一、商標侵權(quán)行為怎么判定

一般地，構(gòu)成侵權(quán)行為必須具備四個要件：一是有違法行為存在；二是有損害事實發(fā)生；三是違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系；四是行為人主觀上必須有過錯。商標侵權(quán)行為是一種特殊的民事侵權(quán)行為。因此，認定商標侵權(quán)行為無疑要考慮上述四個基本要件。同時，還應(yīng)充分注意到商標侵權(quán)行為自身的特殊性。

（一）有違法行為存在

行為的違法性是指行為人實施的行為違反了《商標法》、《商標法實施條例》及其他有關(guān)法律的規(guī)定，即發(fā)生了行為人未經(jīng)商標注冊人的許可，擅自在相同商品或類似商品上使用了與他人注冊商標相同或近似的商標，或妨礙商標注冊人行使商標專用權(quán)的行為。商標違法行為的存在是侵權(quán)行為構(gòu)成的前提條件。

（二）有損害事實發(fā)生

損害事實在商標侵權(quán)行為中是一個具有特殊性的條件。至于損害事實，可以是物質(zhì)損害，也可以是非物質(zhì)損害。物質(zhì)損害是造成商標注冊人在經(jīng)濟利益上的減少、消滅。非物質(zhì)損害是因侵犯商標專用權(quán)而致使權(quán)利人的商品信譽、企業(yè)形象被損毀、貶低。非物質(zhì)的損害是無形的，并且當時是無法計算的，但終歸導(dǎo)致權(quán)利人財產(chǎn)利益的減損。在實踐中，對物質(zhì)損害的認定應(yīng)由被侵權(quán)人舉證，而對于非物質(zhì)損害的認定，舉證卻是非常難的，因此無需被侵權(quán)人舉證。只要有違法行為的存在，便認定為有非物質(zhì)損害，被侵權(quán)人即可要求停止侵害。

（三）違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系

損害事實不同，形成的因果關(guān)系也不同。侵犯商標專用權(quán)的違法行為造成了損害事實的客觀存在，則違反行為與損害事實形成因果關(guān)系。例如某種假冒名牌的酒，質(zhì)量很差，消費者飲用后，會誤認為某種名牌酒的質(zhì)量下降了。這就是侵權(quán)行為與損害后果之間有因果關(guān)系。如果損害事實的發(fā)生是因為其他原因所致，則不構(gòu)成商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

（四）行為人的主觀過錯

新《商標法》將原法第38條第（2）項“銷售明知是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”的“明知”刪除，即取消了認定此行為侵權(quán)的主觀構(gòu)成要件，確認適用“無過錯責任”原則。也就是說無論侵權(quán)人主觀上故意或過失，都應(yīng)承擔法律責任。

二、商標侵權(quán)如何賠償

我國商標法第五十六條規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。該規(guī)定對商標侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額看似比較完善，但在實際操作中卻存在問題，最具體的無外侵權(quán)獲得的利益是哪些，被侵權(quán)人受到的損失又是哪些，具體數(shù)額如何確定。這些問題無法解決對商標侵權(quán)的賠償就是一句空話，在此筆者欲從侵權(quán)獲得利益、侵權(quán)損失利益和法定利益出發(fā)予以論述。

（一）侵權(quán)獲利計算問題

對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益計算問題，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十四條規(guī)定：“商標法第五十六條第一款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品的銷售量與該商品單位利潤計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算?！眹夜ど绦姓芾砭衷?999年12月29日的《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》中也規(guī)定：侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤一般是指銷售收入減去成本及應(yīng)繳納的稅金。銷售收入的計算只涉及侵權(quán)人的實際收入，即已銷出商品部分的收入不包括庫存商品。

以上兩種計算方法雖然不同，但其基準都是侵權(quán)獲得利潤。然而在商業(yè)運行中，企業(yè)獲得的利潤可以分為主營業(yè)務(wù)利潤、利潤總額和凈利潤三種。主營業(yè)利潤是指銷售獲得的所有收入，扣除成本后的部分；利潤總額是指稅前收入，所得稅應(yīng)當退庫作為銷售賠償額的一部分，其他支出應(yīng)予扣除，產(chǎn)品銷售稅則不退稅；凈利潤是指利潤不僅應(yīng)當扣除成本，還應(yīng)當扣除其他支出，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間獲得的純利潤作為賠償額。在侵權(quán)獲得利潤的賠償問題上，選擇主營業(yè)利潤作為侵權(quán)賠償?shù)慕痤~是較為合理的，既無需交納非因自己經(jīng)營產(chǎn)生的所得稅以保護被侵權(quán)人的利益，還有利于阻嚇侵權(quán)行為。

但是，對于商標侵權(quán)中有的商標侵權(quán)的對象只是商標權(quán)人產(chǎn)品中的一項或幾項產(chǎn)品，而非所有產(chǎn)品的情況，就應(yīng)當采取不同的計算方法。在實踐中比較實用的計算公式是：侵權(quán)獲利=侵權(quán)期間總銷售額濁秩ㄉ唐放潯嚷首利潤率。其中，侵權(quán)商品配比率是指侵權(quán)商品在所有商品中所占的比例，而根據(jù)以上對侵權(quán)獲得利潤的論述，侵權(quán)期間總銷售額與侵權(quán)商品配比率的積就是上文中的主營業(yè)利潤。

由此可以得出，如果商標侵權(quán)人的產(chǎn)品全部侵犯商標權(quán)人商標權(quán)的，侵權(quán)利潤即指主營業(yè)利潤；如果商標侵權(quán)人的產(chǎn)品部分侵犯商標權(quán)人商標權(quán)的，侵權(quán)利潤是指主營業(yè)利潤與侵權(quán)商品配比率。

（二）侵權(quán)損失計算問題

對注冊商標的侵權(quán)賠償數(shù)額，商標法第五十六條除了規(guī)定侵權(quán)獲利計算方式外，還規(guī)定了侵權(quán)損失計算方式?！督忉尅穼⑵浼毣癁楦鶕?jù)權(quán)利人因被侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商品的單位利潤乘積計算。這種計算方法對彌補被侵權(quán)人的利益有更為合理的作用，但在操作中的難度極大。由于商品的銷售額不是完全固定的數(shù)值，而是處于不斷變化中，且如果銷售額減少也不一定僅僅因為侵權(quán)產(chǎn)生，因此哪一部分銷售額屬于侵權(quán)人過錯導(dǎo)致的減少不宜確定，實踐中也很少采用該種做法。

（三）法定賠償

無論是侵權(quán)獲利計算方法還是侵權(quán)損失計算方法，在使用中都必須有完整的證據(jù)予以證明。而實踐中侵權(quán)人往往不愿提交相關(guān)證據(jù)，被侵權(quán)方又難以提供完整證據(jù)形成完整證據(jù)鎖鏈予以證明，因此，法定賠償只是法律規(guī)定的最低底限。