案情簡(jiǎn)介：使用地溝油犯什么罪

被告人鄭嬪投資經(jīng)營(yíng)上海雁蕩路17號(hào)福辣火鍋川菜店，為降低經(jīng)營(yíng)成本，自2012年6月起指使被告人鄭偉在鼎辣重慶火鍋店內(nèi)使用福辣火鍋川菜店回收的餐廚垃圾中的廢油，制作用于加工火鍋底料的“紅油”，并用上述“紅油”燒制食物銷售給福辣火鍋川菜店消費(fèi)的顧客食用進(jìn)行謀利。
被告人鄭嬪接公安人員電話通知后于2012年7月23日到案，當(dāng)日未能如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，但其勸說(shuō)并陪同被告人鄭偉于7月25日投案，鄭偉到案后如實(shí)供述了有關(guān)犯罪事實(shí)。被告人鄭嬪于次日如實(shí)供述了有關(guān)犯罪事實(shí)。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控被告人鄭嬪、鄭偉在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料并予以銷售，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。被告人鄭嬪有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰。被告人鄭偉系自首，可以從輕處罰。 
被告人鄭嬪對(duì)起訴書指控的事實(shí)無(wú)異議，但其辯護(hù)人提出涉案“紅油”屬于“口水油”，應(yīng)區(qū)別于“地溝油”。被告人鄭偉及其辯護(hù)人對(duì)起訴書指控的事實(shí)均無(wú)異議。
法院判決：使用“地溝油”行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人鄭嬪、鄭偉在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，依法應(yīng)予刑事處罰。福辣火鍋川菜店是鄭嬪投資的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，由于不能區(qū)分企業(yè)財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，故本案系自然人犯罪，不以單位犯罪論處。被告人鄭嬪到案后能如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰；在司法機(jī)關(guān)尚未掌握被告人鄭偉的犯罪行為時(shí)，勸說(shuō)并陪同鄭偉投案，系立功，依法可從輕處罰。被告人鄭偉自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法可從輕處罰。本案系共同犯罪。被告人鄭嬪是授意者和直接獲利者，被告人鄭偉系在鄭嬪的指使下所為，且未因本案行為獲取額外報(bào)酬，故對(duì)鄭偉可酌情從輕處罰。被告人鄭嬪、鄭偉自愿認(rèn)罪，均可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪分別判處被告人鄭嬪有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；判處被告人鄭偉有期徒刑一年，并處罰金人民幣二千元。

一審宣判后，被告人鄭嬪、鄭偉未提起上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

一、“地溝油”犯罪的理解和認(rèn)定

1、“地溝油”的界定

“地溝油”泛指對(duì)生活中各類劣質(zhì)油的統(tǒng)稱。具體可分為三類：一是用餐廚垃圾（廚余物）非食品原料生產(chǎn)、加工的“食用油”，即將賓館、酒樓的剩飯、剩菜（通稱泔水）或者下水道中的油膩漂浮物經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單加工、提煉出的油。二是用廢棄油脂非食品原料生產(chǎn)、加工的“食用油”，即用于油炸食品的油使用次數(shù)超過(guò)一定次數(shù)后，再被重復(fù)使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。三是用各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料生產(chǎn)、加工的“食用油”，如劣質(zhì)豬肉、豬內(nèi)臟、豬皮加工以及提煉后產(chǎn)出的油。“地溝油”是質(zhì)量極差、極不衛(wèi)生，過(guò)氧化值、酸價(jià)、水分嚴(yán)重超標(biāo)的非食用油。如餐廚垃圾處理形成的油，其主要危害物黃曲霉素的毒性是砒霜的100倍。一旦食用“地溝油”，它會(huì)破壞人的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌的嚴(yán)重后果。所以“地溝油”是一種有毒、有害、嚴(yán)禁用于食用油領(lǐng)域的非食品原料，對(duì)于非法生產(chǎn)、銷售“地溝油”，或者將“地溝油”生產(chǎn)、加工成“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果觸犯刑法規(guī)定的，應(yīng)以犯罪論處，依法追究刑事責(zé)任。
2、“地溝油”犯罪的界定

“地溝油”犯罪不是我國(guó)刑法規(guī)定的法定犯罪分類，而是理論上或者觀念上對(duì)與“地溝油”相關(guān)的一類犯罪的統(tǒng)稱。所謂“地溝油”犯罪，目前較為權(quán)威的概括見(jiàn)于2012年1月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》第一條的規(guī)定，即“地溝油”犯罪是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。
3、“地溝油”犯罪的罪名選擇
根據(jù)“地溝油”犯罪觸犯刑法的具體情況，應(yīng)以不同罪名定罪量刑。第一，由于“地溝油”是一種有毒、有害的非食品原料，對(duì)于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”，即在生產(chǎn)食用油中摻入“地溝油”這一有毒、有害的非食品原料的，應(yīng)以生產(chǎn)有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售，即銷售明知摻有“地溝油”這一有毒、有害的非食品原料的食用油的，應(yīng)以銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”并予以銷售的，則應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。
第二，對(duì)于知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”，或者利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售的犯罪行為，而為其掏撈、加工、販運(yùn)“地溝油”，或者提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供技術(shù)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管等便利條件的，應(yīng)以共犯論處。
第三，對(duì)于雖無(wú)法查明“食用油”是否系利用“地溝油”生產(chǎn)、加工，但行為人明知該“食用油”來(lái)源可疑而予以銷售的，應(yīng)分別情形處理：經(jīng)鑒定，檢出有毒、有害成分的，以銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任；屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，以銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪追究刑事責(zé)任；屬于以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品或者假冒注冊(cè)商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，以銷售偽劣產(chǎn)品罪或者假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪追究刑事責(zé)任。
第四，對(duì)于國(guó)家工作人員在食用油安全監(jiān)管和查處“地溝油”違法犯罪活動(dòng)中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私枉法，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。
實(shí)踐中，要準(zhǔn)確理解法律規(guī)定，嚴(yán)格區(qū)分犯罪界限。對(duì)于“明知”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辯解，證人證言，產(chǎn)品質(zhì)量，進(jìn)貨渠道及進(jìn)貨價(jià)格、銷售渠道及銷售價(jià)格等主、客觀因素予以綜合判斷。對(duì)于利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”，已經(jīng)銷售出去沒(méi)有實(shí)物，但是有證據(jù)證明系已被查實(shí)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪事實(shí)的上線提供的，以銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于違反有關(guān)規(guī)定，掏撈、加工、販運(yùn)“地溝油”，沒(méi)有證據(jù)證明用于生產(chǎn)“食用油”的，交由行政部門處理。
4、“地溝油”犯罪的定罪量刑考量
根據(jù)《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》第三條的規(guī)定，對(duì)“地溝油”犯罪的定罪量刑，要準(zhǔn)確把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在食品安全領(lǐng)域的適用，充分考慮犯罪數(shù)額、犯罪分子主觀惡性及其犯罪手段、犯罪行為對(duì)人民群眾生命安全和身體健康的危害、對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞程度、惡劣影響等。對(duì)于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集團(tuán)犯罪的首要分子等情節(jié)，以及犯罪數(shù)額巨大、情節(jié)惡劣、危害嚴(yán)重，群眾反映強(qiáng)烈，給國(guó)家和人民利益造成重大損失的犯罪分子，依法嚴(yán)懲，罪當(dāng)判處死刑的，要堅(jiān)決依法判處死刑。對(duì)在同一條生產(chǎn)銷售鏈上的犯罪分子，要在法定刑幅度內(nèi)體現(xiàn)嚴(yán)懲源頭犯罪、嚴(yán)懲直接獲利罪犯的精神，確保生產(chǎn)環(huán)節(jié)與銷售環(huán)節(jié)、非法受益者與下屬受雇員工量刑的整體平衡。對(duì)于明知是“地溝油”而非法銷售的公司、企業(yè)，要依法從嚴(yán)追究有關(guān)單位和直接責(zé)任人員的責(zé)任。對(duì)于具有自首、立功、從犯等法定情節(jié)的犯罪分子，可以依法從寬處理。要嚴(yán)格把握適用緩刑、免予刑事處罰的條件。對(duì)依法必須適用緩刑的，一般同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事與食品生產(chǎn)、銷售等有關(guān)的活動(dòng)。
二、本案的定罪量刑分析
（一）關(guān)于本案的定罪
本案中，被告人鄭嬪作為福辣火鍋店的經(jīng)營(yíng)人，指使店內(nèi)員工統(tǒng)一將顧客吃剩的火鍋湯料倒入不銹鋼桶中，利用濾網(wǎng)過(guò)濾掉其中的固態(tài)物質(zhì)后，打撈浮于上層的油脂，并運(yùn)送到由其丈夫經(jīng)營(yíng)的鼎辣重慶火鍋店交給被告人鄭偉，鄭偉按比例在其中加入約30%的大豆油和辣椒、牛油等其他火鍋底料一同加熱制作“紅油”，再運(yùn)回福辣火鍋店作為辣味火鍋底料燒制食物銷售給顧客食用。
顯然，顧客吃剩的火鍋湯料屬于餐廚垃圾，吃剩的火鍋湯料中的油脂屬于廢棄食用油脂，即“地溝油”，是不可再食用的有毒、有害的非食品原料。且上海市食品藥品監(jiān)督所出具的評(píng)價(jià)報(bào)告證明，涉案的廢棄食用油脂經(jīng)過(guò)反復(fù)高溫會(huì)產(chǎn)生許多有毒、有害物質(zhì)。兩被告人為追求非法利益，置消費(fèi)者生命健康于不顧，漠視社會(huì)責(zé)任和誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)理念，將顧客吃剩的火鍋湯料中的油脂這種有毒、有害的“地溝油”中加入約30%的大豆油和辣椒、牛油等其他火鍋底料一同加熱制作“紅油”，系在生產(chǎn)食用油即“紅油”中摻入“地溝油”的生產(chǎn)有毒、有害食品行為。同時(shí)，兩被告人還將主要由“地溝油”生產(chǎn)的“紅油”作為食用油燒制食物銷售給顧客食用，盡管不是簡(jiǎn)單的將“紅油”單獨(dú)銷售牟利，但將“紅油”燒制食物銷售給顧客食用的行為本身，包含了“紅油”這一有毒、有害食品交換價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，毫無(wú)疑問(wèn)屬于銷售“紅油”這一有毒、有害食品行為。因此，本案被告人鄭嬪、鄭偉不僅實(shí)施了生產(chǎn)有毒、有害食品行為，而且還實(shí)施了銷售有毒、有害食品行為。根據(jù)刑法第一百四十四條的規(guī)定，對(duì)兩被告人應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
值得注意的是，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為，無(wú)論是否造成危害后果就構(gòu)成犯罪。如果行為人實(shí)施上述行為對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，或者致人死亡、有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，屬于結(jié)果加重犯，應(yīng)處較重的刑罰。
（二）關(guān)于本案的量刑
食品安全事關(guān)人民群眾的身體健康和生命安全。刑事審判要始終認(rèn)真貫徹落實(shí)《刑法修正案（八）》關(guān)于從嚴(yán)懲處危害食品安全犯罪的立法精神以及2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全刑事解釋》），對(duì)此類犯罪實(shí)行零容忍，依法嚴(yán)懲，絕不姑息。盡管本案發(fā)生在被告人本人經(jīng)營(yíng)的火鍋店中，主觀惡性、犯罪手段、犯罪數(shù)額、對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞程度、社會(huì)影響等與專門掏撈、加工、對(duì)外銷售大量“地溝油”的犯罪行為有所區(qū)別，且屬于未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。但兩被告人使用餐廚垃圾中的油脂加工食品并予以銷售的行為，性質(zhì)惡劣，危害了人民群眾的健康安全，破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)依法從嚴(yán)懲處，故應(yīng)在五年以下有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)酌情從重量刑，并處罰金。
被告人鄭嬪雖然具有立功、坦白從輕處罰情節(jié)，但具有在共同犯罪中系授意者和直接獲利者的從重處罰情節(jié)，綜合從重、從輕兩方面因素，并結(jié)合“地溝油”犯罪的特殊社會(huì)危害性及從嚴(yán)懲處涉食品安全犯罪的刑事政策，從重因素的考量?jī)r(jià)值和取向應(yīng)大于從輕因素，因而有必要在較大幅度從重的前提下適當(dāng)考慮從輕，故而一審對(duì)其判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元是正確的。
被告人鄭偉雖然具有受指使和自首的從輕處罰情節(jié)，但具有系“地溝油”直接生產(chǎn)者的從重處罰情節(jié)，綜合從重、從輕兩方面因素，并結(jié)合被告人鄭偉既是鄭嬪丈夫店里的員工，又是鄭嬪的侄子，受到老板與員工、長(zhǎng)輩與晚輩關(guān)系的雙重約束，而且也沒(méi)有因本案行為獲取額外報(bào)酬，故從輕因素的考量?jī)r(jià)值和取向應(yīng)大于從重因素，一審對(duì)鄭偉酌情較大幅度從輕處罰，判處其有期徒刑一年，并處罰金人民幣二千元，也是正確的。
審判實(shí)踐中，對(duì)于“地溝油”犯罪中被告人的量刑，除了考慮自首、立功、坦白等情節(jié)以及從嚴(yán)懲處涉食品安全犯罪的刑事政策以外，還應(yīng)考慮以下因素：
1、犯罪數(shù)量對(duì)量刑的影響
雖然生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪也沒(méi)有要求達(dá)到一定的犯罪數(shù)量作為起刑點(diǎn)，但鑒于犯罪數(shù)量直接與“地溝油”犯罪的社會(huì)危害性大小相聯(lián)系，因此在量刑時(shí)可以適當(dāng)考慮。實(shí)踐中，有的犯罪分子為了降低“地溝油”的酸價(jià)等指標(biāo)或其他目的，存在將正規(guī)合格的食用油摻入“地溝油”的情況，本案即是。對(duì)此，一般應(yīng)區(qū)別于單純利用“地溝油”加工“食用油”并予以銷售的情形。顯然，就行為人的主觀惡性和社會(huì)危害性而言，前種情形一般小于后種情形。而且，加工、銷售“地溝油”的數(shù)量越多，行為人的主觀惡性和社會(huì)危害性越大。因此，在量刑時(shí)應(yīng)考慮涉案“地溝油”的純度和數(shù)量。
2、被告人違法所得金額對(duì)量刑的影響
生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，被告人的違法所得金額對(duì)構(gòu)成基本犯罪不具有實(shí)質(zhì)性的影響，但在裁量自由刑和罰金刑時(shí)需要適當(dāng)考慮這一情節(jié)。本案中，雖無(wú)相關(guān)記賬憑證等證據(jù)可以證實(shí)被告人鄭嬪的實(shí)際違法所得金額，但有證據(jù)證實(shí)其通過(guò)“大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)”團(tuán)購(gòu)銷售所得17萬(wàn)余元，而其中既包括加入使用“地溝油”加工的火鍋鍋底，也包括不含“地溝油”的其他火鍋配菜和調(diào)料，同時(shí)也有顧客不通過(guò)團(tuán)購(gòu)進(jìn)行消費(fèi)的情況，故上述情況應(yīng)在量刑時(shí)酌情把握。
3、加大對(duì)獲利被告人罰金刑的判罰力度
《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪以銷售金額為比例的罰金制修改為抽象罰金制，即未對(duì)罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，這樣一方面有利于根據(jù)案情靈活判處適當(dāng)?shù)牧P金數(shù)額，從經(jīng)濟(jì)上剝奪犯罪分子再犯的能力和條件；另一方面，可以避免因?yàn)槲此烨闆r下沒(méi)有銷售金額而是否并處罰金或者如何確定罰金數(shù)額的難題。本案中，被告人鄭嬪是使用“地溝油”加工食品并銷售的直接獲利者，而鄭偉既事先沒(méi)有與鄭嬪約定利益分配，事后也沒(méi)有直接獲利，因此，應(yīng)對(duì)被告人鄭嬪判處數(shù)額較大的罰金，而對(duì)被告人鄭偉判處適度的罰金。值得注意的是，本案于《食品安全刑事解釋》實(shí)施前已經(jīng)審結(jié)生效，故根據(jù)刑法規(guī)定對(duì)兩被告人所判處的罰金數(shù)額是適當(dāng)?shù)?。否則，需要根據(jù)《食品安全刑事解釋》第十七條的規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金。
綜合本案犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪對(duì)被告人鄭嬪、鄭偉判處相應(yīng)刑罰，定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，既確保了罪責(zé)刑相適應(yīng)，也體現(xiàn)了依法從嚴(yán)懲處“地溝油”犯罪的精神。
（作者單位：上海市高級(jí)人民法院刑二庭）

（來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)）