一、特殊自首成立的必備條件

相對(duì)于一般自首，特殊自首之所以特殊，主要表現(xiàn)在以下兩方面：首先是適用對(duì)象的特殊性。一般自首適用于一般犯罪人，而特殊自首只適用于已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；其次是適用條件的特殊性，特殊自首的適用條件是如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。特殊自首亦稱準(zhǔn)自首，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。根據(jù)刑法分則或有關(guān)司法解釋的規(guī)定，特殊自首的成立必須具備以下條件：

（一）實(shí)施特定罪行：只有實(shí)施了現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的特殊的犯罪，才存在構(gòu)成特殊自首的可能性，這是成立特殊自站的前提條件。根據(jù)現(xiàn)行刑法，特定犯罪指：1、刑法典分則第164條第3款對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；

2、刑法典分則第390條第2款對(duì)行賄罪規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；3。刑法典分則第392條第2款對(duì)介紹賄賂罪規(guī)定，介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。以上三種特別自首類型共同點(diǎn)是明確的：

1、犯罪行為性質(zhì)均屬賄賂型，均附屬于受賄罪這個(gè)主罪；

2、都是在被追訴前主動(dòng)交待犯罪行為；

3、都可以減輕處罰或免除處罰。

一般認(rèn)為，自首制度要質(zhì)在于犯罪人犯罪后自己把自己交付國(guó)家追訴，特別自首也不例外，本質(zhì)上與一般自首無(wú)甚差別。有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，特別自首是立功表現(xiàn)而非自首，指出，由于賄賂犯罪隱蔽性強(qiáng)，取證難度大，行賄人主動(dòng)交代行賄行為，實(shí)際上是對(duì)受賄人的揭發(fā)檢舉，屬于立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)定上看，“行賄在被追訴前，主動(dòng)交代行賄行為”，應(yīng)當(dāng)指自動(dòng)投案，主動(dòng)交代自己的行賄行為，屬于一般自首，并非涉及揭發(fā)檢舉他人的立功行為。當(dāng)然，行賄的自首必然涉及對(duì)受賄人的揭發(fā)，這實(shí)際上是自首與立功的競(jìng)合。刑法規(guī)定，對(duì)于犯罪后自首有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)給予比一般自首更為寬大的處理。應(yīng)當(dāng)注意的是，如果行賄行為不構(gòu)成犯罪，在此前提下，所屬他人已構(gòu)成犯罪的受賄行為，應(yīng)當(dāng)屬于單純的立功，而不存在自首的情形。

（二）在特定時(shí)間段行為：根據(jù)刑法分則規(guī)定，構(gòu)成特殊自首還必須在實(shí)施該類犯罪后，于被追訴前主動(dòng)交待其罪行。“被追訴前”應(yīng)理解為針對(duì)該特別犯罪之追訴。包括兩種情況：一種是行為人在犯罪后歸案前，自動(dòng)投案，如實(shí)向司法機(jī)關(guān)供述自己的特定的犯罪事實(shí)；一種是行為人因犯有其他罪行在被采取強(qiáng)制措施或正在服刑的情況下，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人所犯的上述三種特定犯罪罪行。在這種情況下，行為人所犯的特定罪行在歸案前都處于尚未受到司法機(jī)關(guān)追訴的狀態(tài)之下。這也是特別自首與坦白的重大區(qū)別之一。

（三）根據(jù)附屬刑法以及其他司法規(guī)定，法人自首也應(yīng)該屬特殊自首的一種。法人自首除應(yīng)具備上述兩個(gè)條件外，還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1、法人可以自首的犯罪，必須是我國(guó)刑事立法明文規(guī)定法人可以構(gòu)成犯罪主體的犯罪，主要有《中華人民共和國(guó)海法關(guān)》第47條規(guī)定的 “企業(yè)事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體犯走私罪的，由司法機(jī)關(guān)對(duì)其主管人員和直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任，對(duì)該單位判處罰金，沒收走私貨物、物品、走私運(yùn)輸工具和違法所得”。《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第六條規(guī)定受賄罪的主體是“全民所有制企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體”，第九條關(guān)于行賄罪的主體規(guī)定為“企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體”，《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第五條關(guān)于走私罪的主體“企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體”，第九條關(guān)于逃套外匯罪的主體是“全民所有制、集體所有制企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體”。在上述規(guī)定中盡管沒有明確運(yùn)用法人犯罪這樣的字眼，實(shí)質(zhì)上單位犯罪即法人犯罪。據(jù)此，法人自首只能在法律規(guī)定的限度以內(nèi)進(jìn)行，而不能任意擴(kuò)大法人犯罪的范圍。另外，需要指出的是，1997年刑法生效后，法人犯罪已被正名為單位犯罪而列入新刑法典，法人犯罪后的自首也只能嚴(yán)格界定在新刑法規(guī)定范圍之內(nèi)認(rèn)定。

2、自首的主管人員和直接責(zé)任人員必須代表法人機(jī)構(gòu)的全體成員的整體意志，而不是以個(gè)人身份去自首。這樣也就產(chǎn)生了兩個(gè)問題，一是什么樣的人才能代表法人自首，二是怎樣才是代表法人意志。

筆者認(rèn)為，法人的法定代表人是法人犯罪的主管人員，他對(duì)整體法人單位的犯罪行為有著不可推卸的責(zé)任，他能夠代表法人自首。與犯罪有關(guān)的直接責(zé)任人員，主觀上有犯罪的故意或過失，客觀上直接或間接的參與的犯罪行為，他們也是刑事責(zé)任的承擔(dān)者，因此在法定代表不能或者不便代表法人自首時(shí)，他們也可以代表法人自首，但非主管人員、非直接責(zé)任人員如本法人單位的一般干部、工人，則不能以法人的身份去自首，也不能代表法人單位去自首，這是因?yàn)樗麄兊囊庵静荒艽矸ㄈ说囊庵?，無(wú)權(quán)代表法人自首，刑法上自首與民事行為的代理是不同的，嚴(yán)格講自首是不能代理的，同時(shí)代人自首也說(shuō)明自首對(duì)自首沒有誠(chéng)意，刑法上的自首只能是刑事責(zé)任的承擔(dān)者，用自首的行為來(lái)表現(xiàn)他們悔罪的表現(xiàn)，所以代人自首是不允許的。怎樣測(cè)定是否代表法人意志，一般認(rèn)為，單位的主管人員及領(lǐng)導(dǎo)人員通過一致協(xié)議以后視為法人意志。對(duì)于企業(yè)單位，作為居于企業(yè)中心地位的廠長(zhǎng)、經(jīng)理，他們的意志就是企業(yè)的意志，他們可以自行決定代表法人單位自首，符合這二種情況，都是有效的自首行為，都能夠代表法人意志。

3、法人自首也需要符合一般自首的條件。法人的法定代表人，直接責(zé)任人員必須自動(dòng)投案，它是法人認(rèn)罪伏法的表現(xiàn)。自動(dòng)投案還需是指法人犯罪以后未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺以前，或者犯罪事實(shí)被發(fā)覺而法人犯罪的單位未被發(fā)覺以前，或者犯罪事實(shí)和犯罪的法人均已被發(fā)覺但尚未受到司法機(jī)關(guān)訊問、未被采取強(qiáng)制措施以前自動(dòng)投案的。我們認(rèn)為作為法人投案，應(yīng)直接向公安、檢察、審判機(jī)關(guān)自動(dòng)投案，不能向其他單位、基層組織負(fù)責(zé)人投案，這一方面的要求應(yīng)高于自然人的自首。其次，還要如實(shí)交待法人犯罪的事實(shí)，這也是法人進(jìn)一步認(rèn)罪的表現(xiàn)。而且，應(yīng)當(dāng)全面地客觀地交待犯罪事實(shí)，如果法人自首的目的是為了以小俺大、避重就輕或者為了轉(zhuǎn)移司法機(jī)關(guān)的注意力，或者為了掩護(hù)其他犯罪的法人，或者為鉆法律的空子，都不能算如實(shí)交待犯罪罪行。再次，接受審查裁判是犯罪法人悔悟的進(jìn)一步表現(xiàn)，是對(duì)自首從寬處理的重要依據(jù)。如果單位的法定代表人或其他責(zé)任人員投案以后又隱匿潛逃的不是自首，但如果他們代表法人行使一些被告人合法的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許，不能據(jù)此視為不接受審查、裁判。

二、特別自首與一般自首的區(qū)別

（一）設(shè)置體系不同。一般自首僅規(guī)定于刑法典總則中，而特別自首制度則是由刑法典分則所自行設(shè)立和規(guī)定的。

（一）效力范圍不同。一般自首制度因規(guī)定于刑法總則而具有適用效力上的普遍性，從而適用于刑法分則和特別刑法所設(shè)置的一切罪種，而特別自首卻只適用法定化的特定罪種，目前僅限于受賄罪的三種外圍犯罪；在對(duì)于上述三種特定罪行的適用上，雖然存在個(gè)別情況下適用總則關(guān)于自首的規(guī)定，但是大多數(shù)情況下卻是直接排除了一般自首與準(zhǔn)自首適用于此類犯罪的可能性。

（三）適用對(duì)象不同。一般自首適用于人身自由未受到剝奪、存在投案條件的所有犯罪人特別自首則適用于犯有對(duì)公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人。

（四）成立條件不同。一般自首的成立須同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)條件；；特別自首的成立須以上述適用對(duì)象的三類犯罪人在被追訴前主動(dòng)交待其所犯的對(duì)公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪為條件。

（五）處罰原則不同。對(duì)于成立一般自首和準(zhǔn)自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰，其中罪行較輕的，可以免除處罰；對(duì)于成立特別自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以減輕處罰或是免除處罰。即刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度一般要大于總則規(guī)定的自首。

（六）立法導(dǎo)向不同。刑法總則所設(shè)立的一般自首是針對(duì)所有犯罪和適用于所有犯罪人的；而刑法分則所規(guī)定的特別自首制度，則是根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情而針對(duì)特定犯罪和特定犯罪人的，設(shè)立的目的在于鼓勵(lì)實(shí)施“從罪”的犯罪人自首，借以打擊性質(zhì)和危害更為嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪。當(dāng)前限定為附屬于受賄型犯罪的從屬性犯罪，即上述三類特定的行賄和介紹賄賂之犯罪。