一、商業(yè)賄賂中的回扣如何認(rèn)定？

回扣是商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式，也是我國目前商業(yè)賄賂專項(xiàng)整治的重點(diǎn)。因此正確認(rèn)定回扣的定義與特點(diǎn)，回扣的表現(xiàn)形式，合法回扣和非法回扣，就顯得益發(fā)重要。

回扣是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物、或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人一定比例的商品價(jià)款。要正確理解回扣的定義就必須明確什么是“賬外暗中”。“賬外暗中”指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者作假賬等。

回扣具有以下特點(diǎn)：第一，回扣僅存在于商品或者勞務(wù)買賣關(guān)系中，其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的類似現(xiàn)象不能稱之為回扣。在簽訂建筑工程承包合同過程中，投標(biāo)人中的中標(biāo)者向招標(biāo)人給予回扣的，屬于勞務(wù)買賣關(guān)系中的回扣。第二，回扣只能由賣方支付，而且只能是從買方所付的款項(xiàng)中提出一部分返回給對方。所以，買方為了購買緊俏商品而向賣方提供的款項(xiàng)，不是回扣。第三，回扣的收受者只能是買方本身或者其經(jīng)辦人。其中的買方既可能是單位，也可能是自然人。當(dāng)買方是單位時(shí)，回扣的收受者既可能是單位，也可能是單位的經(jīng)辦人，當(dāng)買方是自然人時(shí)，回扣的收受者就是該自然人，但也不排除受委托為自然人購買商品的人收受回扣的現(xiàn)象。因此，當(dāng)賣方將得到的價(jià)款留出一部分給第三者時(shí)，也不是回扣。

回扣是否有“合法回扣”和“非法回扣之分”？在這個(gè)問題上有不同的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為如果是明示入賬的回扣就是正當(dāng)，合法的，如果是賬外暗中就是不正當(dāng)?shù)?、非法的。但是筆者認(rèn)為根據(jù)回扣的定義，“賬外暗中”是回扣的構(gòu)成要件之一，明示入賬就不屬于回扣，而可能是一種折扣或者是讓利。并且如果將回扣作出合法與非法的劃分又模糊了回扣和折扣之間的區(qū)別。

二、商業(yè)行賄罪如何處罰？

觸犯本罪，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

所謂“數(shù)額較大”是指行賄數(shù)額在5000元至2萬元以上；所謂“數(shù)額巨大”是指行賄數(shù)額在10萬元以上。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，按照上述規(guī)定處罰。如果行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。