一、貪污罪既遂與否如何判斷?
所謂貪污罪的既遂,是指行為人所故意實施的非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物行為,已具備了貪污罪構成的全部要件,同時產(chǎn)生了危害結果。因此,認定貪污罪既遂與否,應把握以下兩點:
1、看行為人的貪污行為,是否符合貪污罪構成要件的特征。其中,衡量非法占有的標準,是行為人是否實際已非法占有了公共(國有)財物或非國有單位的財物。如果已實際非法占有了,即視為既遂。
2、看行為人的貪污行為,是否造成了客觀的危害結果。其中,衡量造成了客觀危害結果的標準:一是貪污數(shù)額實際上已達到5千元; 二是貪污數(shù)額雖然實際上尚未達到5千元,但客觀上存在貪污情節(jié)較重的事實。
對于符合上述兩方面的貪污行為,就可以認定為貪污罪既遂。
二、收受回扣是貪污罪嗎?
行為人在為本單位購買貨物時,將賣方從購貨款中抽出一部分作為回送的款項(即回扣)占為己有的行為,應如何認定?
該種情況不可一概認定為貪污或是受賄行為;應當根據(jù)賣方給予的“回扣”是否符合規(guī)定來加以區(qū)分,如果“回扣”是符合法律規(guī)定或者交易習慣的(但此時獲得“回扣”的主體應該是該國家工作人員所在的單位),行為人員利用職務之便而予以侵吞的,應以貪污罪定罪;如果是違反國家法律規(guī)定或者交易習慣的,國家工作人員利用職務之便私自索取、收受回扣、手續(xù)費的,應以受賄罪定罪處罰(此時,對行為人為他人牟取的利益應作廣義理解,只要是具有財產(chǎn)性質的利益包括相對人在本次交易中獲得的利益或相對人日后可期待的利益均可)。
在犯罪主體均為國家工作人員且都利用了職務之便的情況下,界定一個具體行為屬于貪污還是受賄要根據(jù)案件的實際情況和對現(xiàn)有證據(jù)的運用來綜合判斷,筆者認為有一個簡便卻行之有效的判斷方法:即考察行為人占有的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的原權屬,若該財產(chǎn)或財產(chǎn)性權益來自于本單位或應當由本單位實際支配和控制,則該行為不可能構成受賄罪;若行為人占有的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益來自于其他單位則,該行為不可能構成貪污罪。