一、斡旋人侵吞轉(zhuǎn)交的行賄財(cái)物

趙子龍的孩子報(bào)考公務(wù)員 托副市長曹操向管人事的副市長呂布打招呼。曹操向呂布打電話要求關(guān)照趙子龍的孩子,呂布應(yīng)允。后來呂布問人事局長后,得知趙子龍的孩子已經(jīng)考了第一名被錄取,便向曹操回話,說那個(gè)小孩考上了。曹操向趙子龍回話,稱辦妥了。趙子龍遂拿了20萬給曹操,讓曹操捎給呂布表示感謝。但是曹操把錢自己留下了。

二、斡旋人構(gòu)成詐騙罪

本文認(rèn)為，本案構(gòu)成詐騙罪。理由如下:

（一）根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》所作的闡述,刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,包括“單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間”等多種情形,可是并沒有將“單位內(nèi)相同部門中不具有隸屬關(guān)系的國家工作人員之間”例入其中。筆者據(jù)此認(rèn)為,單位內(nèi)相同部門的國家工作人員之間,或者存在職務(wù)上的隸屬關(guān)系,或者存在職務(wù)上的制約關(guān)系,應(yīng)是符合實(shí)際情況的。例如,同一刑事審判庭中的兩位副庭長,認(rèn)為他們之間存在制約關(guān)系是恰當(dāng)?shù)摹Ｍ?本案中曹操呂布兩位副市長,都在市政府一個(gè)單位工作,都是市政府班子成員,他們之間同樣存在制約關(guān)系,所以曹操向呂布打招呼的行為,是屬于“利用職務(wù)上的便利”,而不是屬于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,故第一種意見是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）曹操呂布兩位副市長,職務(wù)上具有制約關(guān)系,曹操通過呂布向人事局長打招呼,與曹操直接向人事局長打招呼,應(yīng)當(dāng)具有等同的性質(zhì)。若性質(zhì)不同的話,當(dāng)請托人為謀取正當(dāng)利益行賄時(shí),曹操直接向人事局長打招呼構(gòu)成受賄罪,曹操通過呂布向人事局長打招呼就不構(gòu)成犯罪,會(huì)很大程度上壓縮受賄罪成立的空間,不符合法律規(guī)定的從嚴(yán)懲治腐敗的精神。所以,即使曹操是通過呂布打招呼的,仍然應(yīng)認(rèn)為其是利用了職務(wù)上的便利。從受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)看,當(dāng)趙子龍委托曹操打招呼時(shí),其實(shí)趙子龍的孩子早已經(jīng)被錄取了,受賄罪權(quán)錢交易的客觀基礎(chǔ)就不存在了;再從犯罪客體看,因錄取工作之前已經(jīng)完成,曹操的行為不會(huì)再侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,故適用刑法第三百八十五條規(guī)定構(gòu)成受賄罪的第二種意見也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）詐騙罪的本質(zhì)特征是騙取。詐騙罪的構(gòu)成要件為行為人必須實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為,被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物,被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。詐騙罪的犯罪主體系一般主體,年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人就可構(gòu)成此罪。本案中的曹操是具有特殊身份的副市長,一些司法人員往往習(xí)慣性地認(rèn)為副市長犯詐騙罪難以想像,定性時(shí)存在一種思維傾向,不自覺地往職務(wù)犯罪上靠。然而,成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成,職務(wù)身份并非是成立犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。