一、非法進(jìn)行胎兒性別鑒定

華佗本是某醫(yī)院的醫(yī)生，2008年因非法進(jìn)行胎兒性別鑒定被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)，并被罰款3萬(wàn)元。2010年8月30日，犯罪嫌疑人華佗又因從事非法鑒定胎兒性別被人口和計(jì)劃生育局行政處罰10400元。犯罪嫌疑人華佗于2010年8月至2012年5月間在租用的場(chǎng)所利用B超機(jī)為游某、林某、鄭某等五名孕婦非法進(jìn)行胎兒性別鑒定，其中林某經(jīng)犯罪嫌疑人華佗鑒定所懷胎兒為女性后選擇性別終止妊娠。

二、行為人是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪

本文認(rèn)為，犯罪嫌疑人華佗的行為達(dá)不到非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重的情形，其行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

我國(guó)刑法規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，我國(guó)非法行醫(yī)罪是屬于情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴(yán)重的非法行醫(yī)行為才構(gòu)成犯罪。那么司法實(shí)踐中如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”的范圍，對(duì)是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪具有重大影響。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條的規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以危害人體健康的；（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。”本案中犯罪嫌疑人華佗在被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)后，繼續(xù)進(jìn)行非法胎兒性別鑒定，其行為已經(jīng)侵犯了醫(yī)療管理秩序和和他人的生命健康權(quán)，屬于非法行醫(yī)的行為，但由于犯罪嫌疑人華佗非法行醫(yī)的行為不具有《解釋》第二條所規(guī)定的情形，因此，犯罪嫌疑人華佗非法行醫(yī)的行為達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)不成非法行醫(yī)罪。犯罪嫌疑人華佗的行為不屬于《解釋》第二條第四項(xiàng)的情形，即非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。本案中犯罪嫌疑人華佗雖然在2010年8月以前，因非法進(jìn)行胎兒性別鑒定已經(jīng)先后兩次被衛(wèi)生行政部門(mén)處罰，但由于犯罪嫌疑人華佗第一次被衛(wèi)生行政部門(mén)處罰時(shí)是具有醫(yī)生資格和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)的。因此，犯罪嫌疑人華佗第一次被衛(wèi)生行政部門(mén)處罰不屬于該《解釋》中所規(guī)定“非法行醫(yī)被行政處罰”的情形。