一、公款不入賬并使用但隨時(shí)有能力歸還

被告人馬某某先后擔(dān)任某鎮(zhèn)政府經(jīng)發(fā)辦出納、財(cái)政所出納。2009年12月，由該鎮(zhèn)水利技術(shù)推廣站實(shí)施的農(nóng)村飲水安全管網(wǎng)延伸工程，因承建方施工量存在問(wèn)題，鎮(zhèn)政府與承建方協(xié)商后，于2012年初由承建方按照鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)的指示，退還了部分工程款給鎮(zhèn)財(cái)政所。被告人馬某某沒(méi)有按照規(guī)定將該款入賬，而是利用職務(wù)之便，將其中的2萬(wàn)元現(xiàn)金與自己用于日常開(kāi)銷(xiāo)的個(gè)人資金混放并使用。

二、行為人是否構(gòu)成犯罪

在訴訟過(guò)程中，對(duì)本案應(yīng)定性為貪污罪還是挪用公款罪出現(xiàn)了分歧，焦點(diǎn)在于被告人未按規(guī)定將公款入賬并使用，但隨時(shí)有能力歸還的行為應(yīng)如何定性。

（一）主觀故意的內(nèi)容不同

挪用公款罪是為了臨時(shí)“使用”而暫時(shí)占有公款，準(zhǔn)備將來(lái)歸還；貪污罪則是為了將公款永遠(yuǎn)歸己而占有公款，不準(zhǔn)備歸還。

（二）行為方式不同

挪用公款在本質(zhì)上屬于非法借用，因此總是在賬面、他人面前留有“挪用”的痕跡，甚至留下借條、沒(méi)有平帳，一查一問(wèn)便可以知道公款被行為人挪用；而貪污罪則必然不擇手段地隱瞞、掩蓋其侵吞、竊取、騙取公款的行為，因此，很難發(fā)現(xiàn)公款已被侵占，即使因懷疑而追查，也很難弄清該公款已被他人非法占有，因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)涂改或者銷(xiāo)毀了帳薄，以假貨、次貨填補(bǔ)了自己侵吞的貨物等。

本案被告人的辯護(hù)人辯稱(chēng)，有鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)和退還工程款的承包人知道該筆款項(xiàng)在被告人處，符合“一查一問(wèn)便可以知道”該公款在被告人處；同時(shí)，被告人作為出納，為了單位平時(shí)開(kāi)支的方便才沒(méi)有入賬，而且被告人隨時(shí)都有能力拿出該筆款項(xiàng)，不存在占為己有的想法。據(jù)此，被告人將該筆公款與個(gè)人私有現(xiàn)金混合保管并將部分用于自己的日常開(kāi)支的行為只能看著是一種挪用公款的行為。

針對(duì)本案辯護(hù)人的意見(jiàn)分析，從表面上看，被告人馬某某私自保管的公款雖然沒(méi)有入賬，但有單位個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)和其他證人知道被告人保管的該筆款項(xiàng)，盡管被告人有個(gè)人使用的行為，但并沒(méi)有隱瞞、掩蓋其保管的公款的行為，而是一查一問(wèn)便可以知道公款在被告人手上，似乎應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。事實(shí)上，作為公款就必須入賬，這是財(cái)經(jīng)制度的基本要求，即使是單位的“小金庫(kù)”，也必須有相應(yīng)的備查賬目來(lái)反應(yīng)，否則，根據(jù)行為人不入賬的且有使用的行為方式完全可以推定行為人貪污的主觀故意，而不能因?yàn)橛心芰w還而否定其占為己有的主觀故意。

綜上分析，本案被告人未按規(guī)定將公款入賬并使用，盡管有能力隨時(shí)歸還，其行為也應(yīng)定性定性為貪污罪。