一、為牟利共同經(jīng)營老虎機合作斂財

徐某某以“共同經(jīng)營獲利”為誘餌，征得修配部、理發(fā)站、小超市、臺球廳等場所經(jīng)營人同意后，在其經(jīng)營的小店內(nèi)分別放置可設(shè)置賠率的老虎機一臺，并與各場所經(jīng)營人約定三七分賬獲利。期間，徐某某等人通過調(diào)整老虎機賠率“先高后低”的方式吸引參與者，在一年間共獲利23萬余元。2013年2月，徐某某等人的行為被人舉報，公安機關(guān)將其抓獲并收繳了所有老虎機。

二、行為人應(yīng)構(gòu)成詐騙罪

對于該案中徐某某等人經(jīng)營老虎機合作斂財?shù)男袨槿绾味ㄐ?，有意見認(rèn)為，徐某某等人的行為構(gòu)成賭博罪。本案中，徐某某各場所經(jīng)營人之間共同參與老虎機的日常運營，并三七分賬獲利，徐某某與各經(jīng)營人間未形成雇傭關(guān)系，也無明確的分工，不具有組織化特征，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。也有意見認(rèn)為，徐某某等人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。本案中徐某某在多處放置老虎機，與各場所經(jīng)營人一同參與老虎機的日常運營，并三七分賬獲利，符合開設(shè)賭場罪的組織性強，具有持續(xù)性、穩(wěn)定性、半公開性特點，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

本文認(rèn)為，徐某某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中徐某某等人通過調(diào)整賠率操控了最終的結(jié)果，其行為實際上是以賭博為名，行詐騙之實，符合詐騙罪的主客觀特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。同時，徐某某等人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，但本案中兩罪之間構(gòu)成牽連犯，根據(jù)牽連犯從一重從重處罰的原則，本案徐某某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪?！　?nbsp;

（一）本案中，徐某某等人的行為不構(gòu)成賭博罪：從侵害的法益看，賭博罪是單純擾亂社會公共秩序的犯罪，財產(chǎn)權(quán)并非本罪侵害的法益。本案中，徐某某等人通過控制賠率，其行為直接指向參與者的錢財，且財物轉(zhuǎn)移并非基于參與者所認(rèn)同的事實基礎(chǔ)，因此其侵害了財產(chǎn)法益。從行為本質(zhì)看，賭博犯罪中雖然“行為人賭博的目的是為了盈利，但從總體上說賭博行為具有‘博彩’的性質(zhì)，誰輸誰贏事先難以預(yù)料。”但本案中，徐某某等人不是通過依靠運氣的方式來獲取財物，而是通過程序控制賠率的方式來操縱最后的結(jié)果。這與賭博行為的本質(zhì)顯然是不相符的。

（二）徐某某等人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。開設(shè)賭場罪是指設(shè)立并持續(xù)性地控制用以賭博的場所的行為。本案中，徐某某在他人小店擺放老虎機，日常中分別由店主負(fù)責(zé)管理，徐某某則總體負(fù)責(zé)老虎機的賠率調(diào)試和日常維護，已經(jīng)形成了成熟、穩(wěn)定的管理體系，經(jīng)營的時間也達到了1年之久。因此，徐某某等人的行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，從類型上說是一種非典型的開設(shè)賭場行為。

（三）徐某某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是指在非法占有故意的支配下，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法取得公私財產(chǎn)的行為。本案中，徐某某等人具有非法占有的故意，主觀上想通過欺詐行為，直接非法占有參與人的錢財?？陀^上徐某某等人調(diào)節(jié)賠率的事實當(dāng)事人并不知情，是典型的隱瞞真相的行為，而行為人也是在認(rèn)同游戲規(guī)則的前提下，自認(rèn)倒霉地自愿交出錢物，符合因受詐騙罪的客觀要件，故徐某某等人的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。

同時，根據(jù)我國刑法理論，結(jié)合本案案情，兩罪之間構(gòu)成牽連犯。所謂牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的手段行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情形。本案中，徐某某等人在擺放老虎機之前就已經(jīng)形成了通過調(diào)節(jié)賠率進行詐騙的主觀目的，其后實施的開設(shè)賭場行為與詐騙行為存在手段與目的的關(guān)系。 

綜上所述，由于詐騙罪刑罰要重于開設(shè)賭場罪，根據(jù)牽連犯從一重從重處罰的原則，本案徐某某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，并且在相應(yīng)的量刑幅度內(nèi)從重處罰。