一、強(qiáng)奸罪如何認(rèn)定

強(qiáng)奸罪的本質(zhì)是違背婦女意志、強(qiáng)行發(fā)生非法的性關(guān)系

刑法保護(hù)的是婦女的性自由?還是婦女的貞操權(quán)? 我國(guó)的強(qiáng)奸罪保護(hù)的是性自主權(quán);

犯罪對(duì)象，婦女，不滿十四周歲的幼女(合奸幼女必須非雛妓)。強(qiáng)奸尸體不夠成強(qiáng)奸罪，應(yīng)構(gòu)成侮辱尸體罪;

行為方式：“暴力、脅迫或其他手段”的理解：達(dá)到致使被害婦女不能、不敢、不知反抗的狀態(tài);暴力、脅迫手段必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度;其他手段：趁被害婦女熟睡、重病、暈倒;冒充被害婦女的丈夫、情人迷奸;

違背婦女意志的理解：必須行為人認(rèn)識(shí)到婦女不同意，且被害婦女確實(shí)不同意，兩個(gè)條件缺少一個(gè)，就不成立。

犯罪主體：丈夫可否構(gòu)成本罪，目前在中國(guó)，丈夫一般不能構(gòu)成強(qiáng)奸，因?yàn)楫?dāng)中涉及到我國(guó)文化歷史等問(wèn)題，另一方面如果承認(rèn)了丈夫可以成為強(qiáng)奸的直接正犯，這會(huì)涉及到了妻子的無(wú)限正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的問(wèn)題，故現(xiàn)階段不宜把丈夫列為強(qiáng)奸妻子的直接正犯，但是丈夫可以通過(guò)間接正犯或者共犯的方式構(gòu)成強(qiáng)奸妻子的強(qiáng)奸罪。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸如何認(rèn)定

婚內(nèi)的強(qiáng)制性行為，如果單從刑法條文來(lái)說(shuō)的話，完全可以定強(qiáng)奸罪，因?yàn)椤缎谭ā返?36條所規(guī)定的強(qiáng)奸罪的描述中，并沒(méi)有婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻性行為不構(gòu)成本罪或者夫妻這間的強(qiáng)制性行為不以本罪論處等等但書的例外規(guī)定。

因此，從理論上講，夫妻之間的婚內(nèi)強(qiáng)制性行為是可以定強(qiáng)奸罪的。但是刑法理論是離不開(kāi)實(shí)務(wù)，法律條文也不是放在廟堂之上的死板的條文，離開(kāi)了司法實(shí)踐，法律根本上就不能起作用。

無(wú)論何種婚內(nèi)強(qiáng)制性行為原則上都不能定性為強(qiáng)奸罪，因?yàn)閺?qiáng)奸的定性會(huì)造成司法上的違反罪刑法定原則，也同時(shí)會(huì)造成一系列的社會(huì)問(wèn)題，比如，造成男女真正的不平等，男性群體弱勢(shì)化等等。但不作強(qiáng)奸的定性不等于不定罪，而該強(qiáng)制性行為可以作為故意傷害或虐待的一種手段或方式，據(jù)不同的情況分別以故意傷害罪或虐待罪論處。同時(shí)，這種強(qiáng)制性行為也可以作為法定離婚的情節(jié)之一。

如果夫妻一方的行為由于其強(qiáng)制性行為，而給另一方造成了身體傷害或者其他嚴(yán)重后果，可以以最相近的罪名，如故意傷害罪、虐待罪等等來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的處罰，這樣同樣起到了懲罰犯罪、打擊犯罪的目的，同時(shí)又維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定，也使得男女平等原則再一次得到了公正的體現(xiàn)。中國(guó)法條理論的創(chuàng)始人劉天軍律師也和我持同樣觀點(diǎn)，他認(rèn)為發(fā)生性行為是夫妻之間的義務(wù)，盡管法律沒(méi)有把這種義務(wù)以法律規(guī)范的形式明確地規(guī)定下來(lái)，但是無(wú)論從立法目的，還是從道德目的來(lái)講，這都是首先的和必要的。

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