一、披露型侵犯商業(yè)秘密夠成犯罪

陳某某為被害單位上海第一新藥新藥開發(fā)有限公司的員工，在工作期間數(shù)次以秘密拆換電腦硬盤的方式，竊取公司其他員工電腦中的研究材料，并在離職后將其中的結(jié)構(gòu)式在其成立的公司網(wǎng)站及SciFinder、ACDFIND兩個數(shù)據(jù)庫上披露。經(jīng)專業(yè)機構(gòu)對其中89個結(jié)構(gòu)式（均系第一新藥公司為被害單位輝瑞公司研發(fā)）檢索及鑒定，除1個檢材有誤外，其余88個均由被告人首次公開，且與輝瑞公司相應的結(jié)構(gòu)式相同；其中80個結(jié)構(gòu)式的研發(fā)費用計人民幣260余萬元。被告人對起訴書指控其實施的行為無異議，但認為涉案結(jié)構(gòu)式雖屬研發(fā)成果，但不構(gòu)成商業(yè)秘密，且合成費也非權利人遭受的損失。

二、權利人的損失如何計算

本文認為，披露型侵犯商業(yè)秘密罪中權利人的損失可根據(jù)研發(fā)成本確定。具體分析如下：

關于權利人損失的表述，在2001年《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（已廢止）中為“直接經(jīng)濟損失數(shù)額”，到2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中則為“損失數(shù)額”?？梢姡m然刑法及其司法解釋未對權利人損失的計算方法進行規(guī)定，但其內(nèi)涵呈擴大趨勢，與侵犯商業(yè)秘密民事案件中損害賠償額的范圍在本質(zhì)上存在一致性，即盡量反映權利人因侵犯商業(yè)秘密行為所遭受的損失，包括直接經(jīng)濟損失、必然發(fā)生的間接經(jīng)濟損失等范圍。公安部《關于在辦理侵犯商業(yè)犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》也規(guī)定，對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照反不正當競爭法規(guī)定的民事賠償額的計算方法。因此在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，法官常借鑒侵犯商業(yè)秘密民事案件中損害賠償額的確定方法來認定權利人損失。根據(jù)反不正當競爭法第二十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密案損害賠償額的確定依據(jù)依次為權利人損失和侵權人獲利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條還規(guī)定，可以參照專利侵權的損害賠償額方法，即依次根據(jù)權利人損失、侵權人獲利、專利許可使用費的倍數(shù)來確定；同時規(guī)定，因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。

在司法實務中，對權利人損失的確定一般有以下幾種方法：1.直接計算損失法，即直接計算權利人在被侵權期間損失的利潤?？杀容^權利人在侵權期間的上一年度，相同時間段、相同生產(chǎn)量條件下的獲利，利潤的縮減量是其侵權期間的直接經(jīng)濟損失。這主要適用于市場行情相對穩(wěn)定，權利人生產(chǎn)、經(jīng)營處于連續(xù)狀態(tài)、經(jīng)營資料齊備的情形。2.侵權人獲利計算法，在權利人損失難以計算時，將侵權人獲利的數(shù)額作為權利人損失的數(shù)額。3.成本計算法，即審計核算權利人研究、開發(fā)商業(yè)秘密所投入的費用，將其作為權利人損失。這主要適用于商業(yè)秘密在行業(yè)內(nèi)或社會上被廣為擴散，致使權利人研發(fā)的商業(yè)秘密完全喪失秘密性，從而喪失其作為商業(yè)秘密的價值的情形。