一、為牟利賭博出老千

被告人楊某伙同唐某，購置隱形眼鏡及記號牌，并與被告人許某密謀，將號牌存放在許某家中，多次在許某家組織牌局玩扎金花，共計騙取馮某人民幣12萬余元。2011年4月至5月間，被告人楊某、王某、王某某、許某、唐某、程某，先后在程某家、許某家及楊某家組織牌局，以推牌九“開糊涂門”的方式，把大牌碼在下面記住位置，相互串通把大牌發(fā)給自己人，把小牌發(fā)給馮某，達到控制輸贏的目的，共計騙得馮某人民幣約204 000元。被告人楊某參與推牌九5次，騙取人民幣約204 000元，分得人民幣約117 000元；被告人王某參與推牌九3次，騙取人民幣約154 000元，分得人民幣約23 000元；被告人王某參與推牌九4次，騙取人民幣約134 000元，分得人民幣約11 000元；被告人程某參與推牌九1次，騙取人民幣約70 000元，分得人民幣約20 000元；被告人唐某參與推牌九2次，騙取人民幣約70 000元，分得人民幣約10 000元；被告人許某參與推牌九2次，騙取人民幣約64 000元，分得人民幣約23 000元。

二、行為人構(gòu)成賭博罪而非詐騙罪

本文認為，在賭博活動中常有設(shè)置圈套弄虛作假的情況，帶有欺騙性，但其客觀行為是實施的賭博行為，六被告人的行為雖然表面看起來有“騙”的表征，但實際屬于賭博活動中的營利行為，應(yīng)以賭博罪定罪處罰。

（一）從客觀方面而言，被告人的行為同時符合賭博罪和詐騙罪的構(gòu)成要件。賭博罪是指聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為，本案被告人顯然屬于聚眾賭博的行為，而詐騙罪是指使用欺騙的辦法，騙取數(shù)額較大公私財物的行為，本案被告人的行為也符合上述特征。在同時符合兩罪的客觀方面的構(gòu)成要件的情況下，對行為的定性就要綜合考慮其他構(gòu)成要件予以確定。

（二）從犯罪客體方面看，賭博罪與詐騙罪侵害的客體不同。詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙的辦法，騙取數(shù)額較大公私財物的行為。賭博罪是指以營利為目的聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。從犯罪客體而言，詐騙罪則是一種以公私財產(chǎn)為犯罪客體的犯罪，為單一客體，而賭博罪侵犯的客體是社會主義的社會風尚，賭博不僅危害參賭人的財產(chǎn)權(quán)益，而且危害社會秩序，影響生產(chǎn)、工作和生活，是誘發(fā)其他犯罪的溫床，社會危害性很大。就本案而言，雖然被告人在賭博中存在詐騙行為，符合詐騙罪的客體要件，但是，其行為卻不僅僅侵犯的是參賭人的財產(chǎn)，而且其聚眾賭博的行為，也完全具備了賭博罪的客觀要件，其侵害的客體遠遠超出了詐騙罪的范疇，對于社會管理秩序和社會良好風尚造成了較大危害，危害性比詐騙罪嚴重。因此，從侵害的客體角度而言，以詐騙罪對被告人定罪處罰顯然不當。

（三）從主觀方面看，賭博罪的行為人以營利為目的，而詐騙罪的行為人則是以非法占有他人財產(chǎn)為目的。所謂營利，是指以金錢、財務(wù)、勞務(wù)等為資本而獲得經(jīng)濟上的利益。而以非法占有為目的，往往是指表面形式上看似合法，但是行為人的實際目的與表面形式不一致，實為非法。從本案的行為特征來看，賭博本來就是非法行為，被告人明知是非法行為而為之，在主觀上與普通的非法占有目的還是有一定區(qū)別的。而被告人從事賭博行為的目的非常明顯，就是通過賭博活動謀取非法利益，無論是是否適用詐騙手段，其謀取非法利益的目的是不變的。所以，相比較而言，本案被告人在主觀方面更加符合賭博罪的特征。

（四）從司法解釋的依據(jù)來看，最高人民法院研究室下發(fā)的《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話答復》和最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復》指出，行為人設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當以賭博罪定罪處罰。本案被告人的行為是在賭博活動中實施欺詐行為，雖然與誘騙他人參與賭博的性質(zhì)有所區(qū)別，但與上述文件指出的行為有類似之處，均屬于賭中有詐的情況。參照根據(jù)上述文件的立法精神，六被告人的行為均應(yīng)構(gòu)成賭博罪。