一、唆使未成年人從家里偷拿財物

19歲男青年劉某因手頭拮據(jù)，找來正值初中一年級輟學(xué)閑逛的13歲男孩安某，讓其找家中有錢、愿意出來跟著一起混的人，劉某可以照顧他：有什么事情幫他擺平，沒人敢欺負他，一起吃一起玩。安某找來了正不想上學(xué)的同學(xué)王某（男，13歲）去見劉某，劉某告訴王某以后跟著自己混，有什么事可以關(guān)照他，但必須由王某從家里拿錢給大家花。隨后，在劉某的唆使下，王某趁父母外出之際從家多次偷出現(xiàn)金交給劉某供其揮霍，所偷拿金額共達2萬余元。

二、教唆者構(gòu)成何種犯罪

本案中毋庸置疑的是：安某和王某因未滿16周歲，不具備刑事責(zé)任年齡，不作為犯罪處理。但對于19歲男青年劉某是共同犯罪中的教唆犯還是間接正犯，出現(xiàn)了一些分歧。并且因?qū)嵭蟹竿跄巢痪邆湫淌仑?zé)任年齡，不作為犯罪處理后，劉某是作為共同犯罪中的教唆犯不構(gòu)成犯罪，還是單獨構(gòu)成教唆犯觸犯刑法分則的盜竊罪，還是因間接正犯構(gòu)成盜竊罪，這些問題引起了爭議。有意見認為：劉某是教唆犯，不構(gòu)成犯罪。王某偷拿自己家中財物不是出于自己的犯意，而是因劉某的指使，才產(chǎn)生犯罪意圖，盜竊自家財物，劉某與王某是共同犯罪，劉某是教唆犯，王某是實行犯。王某因未滿16周歲，犯盜竊罪不具備刑事責(zé)任年齡，不構(gòu)成犯罪。按照共犯論中的四要件理論，共同犯罪的成立要件是共同故意、共同行為、二人以上且都符合主體要求，只要實行犯未達到刑事責(zé)任年齡，或者不具有刑事責(zé)任能力的，即便對其實施教唆或幫助，共犯關(guān)系也不成立，教唆犯和幫助犯就不可能成立。且王某偷拿的是自己家的財物，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（四）項的規(guī)定，偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可以不按犯罪處理，所以劉某教唆他人偷拿自己家錢財?shù)男袨橐膊怀闪⒈I竊犯罪。這也是從理論界認可的共犯從屬性關(guān)系上得出的結(jié)論，即以正犯（實行犯）的行為為中心，使共犯（教唆犯）依附于正犯（實行犯）而成立，所以正犯王某不為罪，依附于正犯的共犯劉某也不為罪。

本文認為，劉某是間接正犯，構(gòu)成盜竊罪。雖然王某盜竊的是自己家的財物，但是此時王某只不過是劉某的一個作案工具，實質(zhì)上是劉某在進行盜竊活動，劉某成立間接正犯，符合盜竊罪的主客觀要件，應(yīng)認定劉某構(gòu)成盜竊罪。

首先要弄清劉某是教唆犯還是間接正犯。一般來說，利用者強制、操縱、說服、支配欠缺責(zé)任能力者（無責(zé)任能力或無責(zé)任年齡）犯罪的，被利用者對于犯罪沒有添加自己的理解，沒有自己的意志，受利用者的決定性影響，利用者將他人作為工具實現(xiàn)自己的犯罪，其就是間接正犯。相反，如果在一定程度上受到利用者控制的人，具有規(guī)范意識和意思能力，對犯罪有自己的認識和理解，具備有目的地實施犯罪的能力，對犯罪具有支配力，犯罪時并沒有受到強制支配的，而利用者并非基于優(yōu)勢的意思支配、控制其犯罪的，二者就是共同犯罪，利用者是教唆犯。也就是說，構(gòu)成教唆犯必然要求教唆人和被教唆人都達到一定的刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力。本案中王某作案時13歲，不具有獨立的意志，缺乏辨別能力，實際上是教唆者劉某的作案工具，劉某指使、利用未達到刑事責(zé)任年齡的王某實施犯罪，符合刑法理論上的“間接正犯”也叫“間接的實行犯”：因被指使利用者不負刑事責(zé)任，其實施的犯罪行為應(yīng)視為指使利用者自己實施，故指使利用者應(yīng)對被指使利用人所實施的犯罪承擔全部責(zé)任，即按照被指使利用者實行的行為定罪處罰。因此本案中劉某是間接正犯，而非教唆犯，不能直接引用有關(guān)教唆犯的條款來處理，應(yīng)按王某的實行行為盜竊罪處理。