一、占有未退出ATM系統(tǒng)銀行卡內(nèi)資金

被告人余某在中國農(nóng)業(yè)銀行杭州某支行營業(yè)廳的柜員機(jī)上轉(zhuǎn)賬時(shí)，發(fā)現(xiàn)該ATM機(jī)內(nèi)有被害人黃某遺忘的未退出操作系統(tǒng)的信用卡。被告人余某遂將該信用卡內(nèi)的人民幣1萬元轉(zhuǎn)賬到自己的信用卡中。嗣后，被害人發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)失少錢款即報(bào)案。同月25日，被告人接到武林門派出所傳喚電話后，將人民幣1萬元退還給被害人，并至公安機(jī)關(guān)接受訊問。

二、是否構(gòu)成信用卡詐騙罪？

當(dāng)前司法實(shí)踐中，有部分同類案例被定性為信用卡詐騙罪，如《人民法院報(bào)》2008年12月10日第三版所刊用之柯某信用卡詐騙案。然而根據(jù)刑法法理，使用未退出銀行操作系統(tǒng)的信用卡在自動取款機(jī)上提取現(xiàn)金的行為，并不屬信用卡詐騙罪之情形。除卻犯罪對象并不符合信用卡詐騙罪之外，該類型犯罪在下述方面亦與該罪存在明顯差異：

（一）該行為并不屬于“默示誘導(dǎo)”。所謂“默示誘導(dǎo)”，是指意思表示中未直接明示的部分存有讓人誤解的資訊，借此激起被害人的錯(cuò)誤想象。銀行當(dāng)然希望使用有效信用卡的持卡人是真正的信用卡所有人或合法占有人，故而持卡人在銀行提取現(xiàn)金時(shí)，一般都要輸入密碼或簽字。在簽名或密碼正確時(shí)，對方人員一般會認(rèn)為其為信用卡的合法持有人，由此銀行就會陷入犯罪行為人“默示誘導(dǎo)”的陷阱。此時(shí)犯罪人便是利用了對方人員陷入錯(cuò)誤認(rèn)識——認(rèn)為他是信用卡的合法持有人，并且對方也正是基于此認(rèn)識錯(cuò)誤而處分了財(cái)產(chǎn)——將其交付犯罪人。無疑，此時(shí)行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。然而，在利用未退出銀行自動取款機(jī)的銀行卡提取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)帳時(shí)，行為人并不是在面對“人”而是機(jī)械性的程序，那么此時(shí)的行為人并未使任何“人”陷入“默示誘導(dǎo)”的陷阱，故該行為之本質(zhì)與詐騙類犯罪迥異。

（二）該行為并不符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成。根據(jù)我國刑法學(xué)界的通說，詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，造成他人發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤而交付財(cái)產(chǎn)的行為。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以非法占有為目的實(shí)施欺詐行為——對方產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤——對于基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人受到財(cái)產(chǎn)上的損害。其中關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第三十九條規(guī)定，“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項(xiàng)交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細(xì)記錄或清單作為記賬憑證?！庇纱丝芍?，銀行自動取款機(jī)是根據(jù)其所有人——銀行——所設(shè)置的電腦程序運(yùn)作的。銀行通過自動程序的設(shè)計(jì)，表明他們是在面向不特定的人群昭示：只要持有真正的信用卡，輸入正確的密碼，并且所要提取的現(xiàn)金或消費(fèi)額度在信用卡存款額及信用額度之內(nèi)，自動取款機(jī)便可滿足其要求。這就意味著，銀行的自動取款機(jī)只是“認(rèn)卡不認(rèn)人”?？梢?，使用信用卡人的身份并非自動取款機(jī)所審查的對象。故而行為人利用未退出自動取款機(jī)操作系統(tǒng)的信用卡提取現(xiàn)金的行為，由于行為人沒有并沒有輸入密碼之類的操作行為，故自動取款機(jī)并沒有被騙，相反地，行為人使用有效的信用卡恰恰是滿足了取款機(jī)程序的要求。所以將該行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪與法不符。