一、持刀入戶(hù)揚(yáng)言要?dú)⑷宋闯晒?/strong>

被告人李某與陳某系“結(jié)拜”兄弟，李某與朱某與2007年8月離婚。同年11月，陳某與朱某登記結(jié)婚。李某認(rèn)為自己與妻子離婚皆因陳某挑唆所致，于是對(duì)陳某產(chǎn)生怨恨，遂起殺害陳某的念頭。2007年12月5日下午，李某從市場(chǎng)上買(mǎi)來(lái)西瓜刀，又以摩托車(chē)沒(méi)油而向他人要了一礦泉水瓶的汽油。當(dāng)晚，李某竄至陳某家附近，在藏匿過(guò)程中碰見(jiàn)陳某之妻朱某（李某前妻）回來(lái)，雙方發(fā)生爭(zhēng)吵，當(dāng)朱某將其院門(mén)打開(kāi)時(shí)，李某持刀沖進(jìn)院子與朱某發(fā)生扭打。在糾纏過(guò)程中，朱某被陳某的刀所傷，構(gòu)成輕微傷。在此過(guò)程中，李某一直嚷著“要?dú)⑺狸惸场?。陳某?jiàn)狀一直躲在屋內(nèi)，周?chē)用衤?tīng)到李某叫喊聲即趕來(lái)將李某拉走。

二、犯罪行為構(gòu)成未遂還是預(yù)備？

本文認(rèn)為，李某在非法剝奪他人生命這一主觀(guān)心理狀態(tài)的支配下，實(shí)施了購(gòu)置殺人工具、守候被害人等相關(guān)犯罪預(yù)備行為，但因被害人妻子及周?chē)用竦母深A(yù)而使其故意殺人行為未能著手，其行為應(yīng)當(dāng)屬于犯罪預(yù)備。 

刑法第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！?犯罪預(yù)備具有四個(gè)特征：主觀(guān)上為了實(shí)行犯罪；客觀(guān)上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為；事實(shí)上未能著手實(shí)施犯罪；未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因。刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 犯罪未遂具備三個(gè)特征：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；犯罪未得逞；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，犯罪未遂與犯罪預(yù)備的主要界限在于：行為人是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。由于行為人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的是犯罪預(yù)備。

著手不是犯罪行為的起點(diǎn)，而是犯罪的實(shí)行行為的起點(diǎn)。著手標(biāo)志著犯罪進(jìn)入了實(shí)行階段，行為人所實(shí)施的行為是實(shí)行行為，而且著手本身就是實(shí)行行為的一部分。關(guān)于著手的認(rèn)定，國(guó)外刑法理論上存在多種不同學(xué)說(shuō)，包括主觀(guān)說(shuō)、形式客觀(guān)說(shuō)、實(shí)質(zhì)客觀(guān)說(shuō)、折中說(shuō)。我國(guó)刑法理論的通說(shuō)（形式客觀(guān)說(shuō)）認(rèn)為，所謂著手，就是開(kāi)始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀(guān)要件的行為。筆者認(rèn)為，通說(shuō)對(duì)著手的界定盡管邏輯上不存在缺陷，但未能從實(shí)質(zhì)上說(shuō)明什么是著手，在許多情況下難以準(zhǔn)確界定何時(shí)為已經(jīng)著手。

本文認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒(méi)有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成為其實(shí)行行為。不僅如此，即使某種行為具有某種法益侵害的危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)性非常微小時(shí)，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪的實(shí)行行為。另一方面，刑罰處罰犯罪預(yù)備行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險(xiǎn)。因此，實(shí)行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性的行為；行為人開(kāi)始實(shí)施這種行為時(shí)，就是實(shí)行行為的著手。或者說(shuō)，侵害法益的危害性達(dá)到緊迫程度時(shí)，就是實(shí)行行為的著手。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮；要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對(duì)象，行為是否已經(jīng)開(kāi)始使用犯罪工具，行為人是否開(kāi)始利用了所制造的有利條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn)一步的行為就可以造成犯罪結(jié)果，如此等等。

結(jié)合本案來(lái)看，盡管李某已經(jīng)實(shí)施了企圖殺害陳某的一系列準(zhǔn)備行為，如購(gòu)置兇器、守候被害人，對(duì)陳某的生命權(quán)構(gòu)成了一定威脅，但李某始終未能見(jiàn)到陳某，只是與其妻子發(fā)生了身體接觸，而陳某一直躲在屋內(nèi)這一李某尚未能觸及的場(chǎng)所，其生命權(quán)所受到的危險(xiǎn)性遠(yuǎn)未達(dá)到緊迫的程度。依據(jù)法益侵害說(shuō)的理論，既然李某的行為尚未具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性，就不應(yīng)被認(rèn)定為已經(jīng)著手。而李某為泄奪妻之恨，持兇器至陳某家附近守候，欲殺之而后快，由于朱某糾纏、居民干預(yù)等一系列李某意志以外的原因，而使其準(zhǔn)備殺害陳某的行為未能進(jìn)入實(shí)行階段，因此，李某的行為應(yīng)當(dāng)被定性為故意殺人預(yù)備。