一、兩人酒后一天內欲強奸一女子 

被告人梁某某、張某某于2005年5月的一天下午，酒后竄至被害人王某某住處，采取毆打等暴力手段欲與王某某發(fā)生兩性關系。后因被害人王某某呼救被別人發(fā)現(xiàn)而未遂。公訴機關遂以被告人梁某某、張某某的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項之規(guī)定，應當追究其強奸罪的刑事責任，向法院提起公訴。本案在審理中產生的爭議焦點是對二被告人行為是適用《刑法》第二百三十六條第一款進行處罰，還是適用《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項進行處罰？也即本案中二被告人的行為應認定為是一般強奸行為，還是輪奸行為？

二、行為人是否構成輪奸

本文認為，《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項的規(guī)定，是對強奸罪中的結果加重犯一種刑事處罰。結果加重犯應以犯罪既遂作為一種基本犯罪形態(tài)。由于本案二被告人的行為系犯罪未遂，未有該條款中規(guī)定的加重結果，故對二被告人應適用該法第二百三十六條第一款的規(guī)定進行處罰。

從法律條文規(guī)定看，首先應當作文義解釋，從本條文字面意義上理解，輪奸即輪流奸淫的意思，即只有發(fā)生了輪流奸淫的犯罪行為及事實，也就是說，該項規(guī)定是基于犯罪既遂狀態(tài)，才能認定為輪奸。否則，就不能認定為輪奸。

從立法本意及立法目的來看，第三款第（四）項的規(guī)定，是針對強奸犯罪行為的特點，法律明確規(guī)定了輪流奸淫行為是強奸罪的一個加重處罰情節(jié)。為何對輪奸行為加重處罰？因為輪奸行為是一種更為丑陋的社會現(xiàn)象，對婦女、幼女造成的危害程度及危害結果比一般強奸行為更為嚴重，給婦女、幼女的身心健康造成更大的危害，輪奸行為比一般強奸行為具有更大的社會危害性，故立法上對輪奸行為進行嚴懲，作為強奸罪加重處罰的一個情節(jié)。

從理論上講，對輪奸行為的處罰，是一種情節(jié)加重犯，而非結果加重犯。結果加重犯是指行為人實施了某種具體犯罪行為，由于發(fā)生了超過基本構成結果的更為嚴重的結果，而刑法對該重結果規(guī)定了更重的法定刑的犯罪形態(tài)。如該條款中第（五）項規(guī)定，因強奸致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

本案二被告人雖有實施強奸的共同犯罪故意，亦在同一時間、同一地點對同一名被害婦女實施強奸行為，但在實施強奸的犯罪行為過程中，因其意志以外的原因而未遂，也就是說，二被告人客觀上未有實施輪流奸淫的犯罪事實行為，故不能以其行為構成輪奸行為而對其加重處罰，只能作為一般強奸行為對其分別定罪處罰。但在量刑時，應考慮其社會危害程度。