一、利用職務(wù)便利合謀盜走舊鋼軌

鐵路局某工務(wù)段領(lǐng)工區(qū)線路工長的被告人張某利用管理廢舊軌料的職務(wù)便利，伙同被告人付某(身份為農(nóng)民)，先后三次從張某所在該領(lǐng)工區(qū)盜走存放在此處的廢舊鋼軌39噸，并由被告人付某將鋼軌拉至長葛市賣給該市和平工業(yè)公司，銷贓后得款人民幣90 000元。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

本文認為，被告人張某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被告人張某身為企業(yè)的工作人員，利用職務(wù)上的便利，指使他人竊取，并非法占有本單位的財物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；被告人付某與企業(yè)的工作人員勾結(jié)，利用被告人張某從事管理鋼軌的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪共犯。

根據(jù)我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進行侵占的行為,但也有嚴格的區(qū)別:其一,犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國家工作人員,即指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會團體從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責。實踐中，從事公務(wù)一般是指代表國家履行行政管理職責，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理。在國有公司、企業(yè)中擔負組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項職責的人員，以及具體負責某項工作對國有資產(chǎn)負有合理使用、保值、增值等職責的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務(wù)，主要看對國有財務(wù)是否具有一定的管理支配權(quán)。而后者的犯罪主體包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。其二,侵犯的客體、對象不同,前者侵犯的是公共財物的所有權(quán),侵犯的對象是公共財物,后者侵犯公司、企業(yè)的財物所有權(quán),侵犯的對象是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位財物，它既可能是公共財物，也可能是私有財物。其三,客觀行為表現(xiàn)方式有所不同,前者僅指利用職務(wù)之便,而后者既包括利用職務(wù)之便,也包括利用工作之便。

本案中，被告人張某任工區(qū)線路工長，其職責是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負責工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對不按標準化作業(yè)和違紀的職工進行批評教育，扣罰獎金或上報領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對本工區(qū)職工，運用經(jīng)濟責任制進行考評，據(jù)此實行獎金分配。其責任是對搞好工區(qū)管理負責。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權(quán)而無調(diào)撥、發(fā)放權(quán)，存在本工區(qū)管理范圍內(nèi)的舊料由工區(qū)負責保管。被告人張某行使著工長管理本工區(qū)舊鋼軌的職責，但無權(quán)處置舊鋼軌。也就是說在處理舊鋼軌上，其不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。故被告人張某的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。

 至于被告人付某雖不具有公司、企業(yè)人員的身份，但其與張某相勾結(jié)，利用其國有企業(yè)人員的職務(wù)便利，共同盜賣舊鋼軌， 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條的規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處?！睋?jù)此，對被告人付某以職務(wù)侵占罪共犯論處也是正確的。