一、合謀盜竊不成改有人選擇搶劫

胡某、李某、陳某（女）因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，三人共謀由陳某到車站以女色勾引男子至預(yù)先租用的暫住房，以為男子敲背為由竊取財(cái)物。陳某按預(yù)謀，將張某從車站騙到暫住房，騙張某脫下外褲，欲由埋伏在后半間的胡某、李某實(shí)施盜竊。但張某因故未脫下外褲。胡某、李某見無法通過盜竊取得財(cái)物，于是從后半間沖出，采用拳打腳踢的暴力方法劫得張某人民幣2萬元。當(dāng)時(shí)陳某見胡某、李某沖出對(duì)張某實(shí)施暴力劫財(cái)既未參與也未阻止。事后陳某、胡某從劫得財(cái)物中分得贓15000元，李某分得贓款5000元。

二、同伙不作為是否同罪

本文認(rèn)為陳某的行為構(gòu)成搶劫罪。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第二十二條第一款規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同犯罪除了“二人以上”外，還必需具有共同的犯罪故意和在這種共同故意支配下的犯罪行為。這其中共同犯罪故意不僅事先預(yù)謀的共同犯罪故意，也包括臨時(shí)起意的共同犯罪故意。關(guān)于此案中陳某的行為如何定性，其關(guān)鍵問題是對(duì)后行為（搶劫行為）認(rèn)定為實(shí)行過限還是臨時(shí)起意的共同犯罪？

共同犯罪中的實(shí)行過限，又稱為犯罪中的過剩行為，是指實(shí)行犯實(shí)行了超過共同犯罪人事先預(yù)謀或臨時(shí)協(xié)議的犯罪故意范圍的犯罪行為。在實(shí)踐中實(shí)行過限有兩種具體表現(xiàn)形式：一是非重合性的實(shí)行過限，即實(shí)行犯實(shí)行的過剩犯罪行為與共同犯罪人的事先預(yù)謀沒有重合。例如甲、乙預(yù)謀盜竊，乙卻在盜竊的過程中實(shí)施了強(qiáng)奸行為。乙實(shí)施的強(qiáng)奸行為就屬于非重合性的實(shí)行過限。另一種是重合性的實(shí)行過限，即實(shí)行犯實(shí)行的過剩犯罪行為與共同犯罪人事先預(yù)謀或臨時(shí)協(xié)議的犯罪具有某種重合性。如甲乙預(yù)謀搶奪，乙實(shí)施了搶劫行為，由于搶奪與搶劫的實(shí)施在攫取他人財(cái)物這一范圍內(nèi)有重合性，乙實(shí)施的搶劫行為就屬于重合性的實(shí)行過限行為。在我國(guó)刑法中雖然沒有對(duì)實(shí)行過限如何處理作明確的規(guī)定，但是依據(jù)我國(guó)的刑法理論及司法實(shí)踐中一貫堅(jiān)持的主客觀相一致這一基本定罪量刑原則，只有行為人在對(duì)某一危害結(jié)果存在主觀上的過錯(cuò)時(shí)，才對(duì)該行為負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)于其他共同犯罪人實(shí)施的超過共同犯罪故意的犯罪行為，其刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由具體實(shí)施過限行為的犯罪人承擔(dān)，其他犯罪人對(duì)他人的過限犯罪行為理所當(dāng)然的不承擔(dān)刑事責(zé)任。

臨時(shí)起意的共同犯罪行為是指共同犯罪人預(yù)謀實(shí)施某種犯罪，但是在實(shí)施該罪的過程中，臨時(shí)起意共同實(shí)施了另外一種犯罪。臨時(shí)起意的共同犯罪有分為二種情況：其一是積極參與型的臨時(shí)起意共同犯罪，即在共同實(shí)施事先預(yù)謀的犯罪過程中共同臨時(shí)起意并積極參與實(shí)施超出事先共謀范圍外的犯罪；其二是消極不作為的臨時(shí)起意共同犯罪，即在共同實(shí)施事先預(yù)謀的犯罪過程中共同臨時(shí)起意但并未具體參與實(shí)施超出事先共謀范圍外的犯罪。對(duì)于臨時(shí)起意的共同犯罪，不管是哪種情形，共同犯罪人實(shí)施的犯罪行為都是在共同的犯罪意志支配下的，共同犯罪人均應(yīng)對(duì)全部的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。

就本案例而言，從陳某、胡某、李某最初的犯罪預(yù)謀來看，顯然是要實(shí)施盜竊。但當(dāng)本案的被害人張某未脫下外褲使得竊取財(cái)物不可能之后，胡某、李某即對(duì)其當(dāng)場(chǎng)采取暴力強(qiáng)行劫取財(cái)物，本案的性質(zhì)就由盜竊轉(zhuǎn)變?yōu)閾尳僮?。在胡某、李某?shí)施搶劫的過程中，陳某雖然未與另外二人共謀搶劫也沒有任何明顯的行為，但綜合分析，本案應(yīng)為三人臨時(shí)起意的共同犯罪，陳某的行為應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。

綜上所述，本案中的行為屬臨時(shí)起意的共同犯罪行為，陳某的行為完全符合共同搶劫犯罪的共同犯罪故意和共同犯罪行為。