一、向行賄人施壓騙取行賄人財物為其牟利

吳某某，原系湖南省某高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司經(jīng)理，副處級干部。2006年至2013年期間，其利用職務(wù)上的便利先后26次收受或索取他人財物共計折合人民幣1223.0789萬元。其中，2010年下半年，吳某某擔(dān)任該高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司經(jīng)理期間，衡陽市某有限公司股東徐某某多次找吳某某，要求承接某高速所需鋼絞線全部供應(yīng)業(yè)務(wù)。吳某某原計劃安排其特定關(guān)系人趙某某承接該業(yè)務(wù)，便以“讓領(lǐng)導(dǎo)的朋友退出”為由，要徐某某給予“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”“好處費”人民幣100萬元，徐某某表示同意。之后，吳某某利用職權(quán)，決定徐某某以河南某鋼纜有限公司、江陰某鋼纜有限公司和無錫某鋼纜有限公司名義承接了該高速7000余萬元的鋼絞線供應(yīng)業(yè)務(wù)。2010年9月底，徐某某按約定準備將100萬元人民幣交由吳某某轉(zhuǎn)交給“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”。吳某某要趙某某及趙某某的弟弟在長沙市區(qū)某處等候。徐某某與吳某某同車前往與趙某某約定的地點，吳某某對徐某某謊稱趙某某的弟弟系領(lǐng)導(dǎo)的朋友。隨后，吳某某將徐某某所送的裝有人民幣100萬元的黑色紙袋交給了趙某某的弟弟，趙某某的弟弟隨即將財物轉(zhuǎn)交給了趙某某。

二、是否構(gòu)成索賄？

本案爭議的問題即吳某某收受行賄人徐某某財物的行為是否系索賄。

（一）對索賄行為的解釋要受文理解釋的約束。刑法第三百八十五條將受賄罪的行為方式界定為“索取財物”或者“非法收受他人財物”。因此，對索取的解釋，即構(gòu)成了認定索賄行為的基礎(chǔ)。我國刑法和相關(guān)司法解釋并未就索賄作出進一步的解釋。而依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，索取的含義為“向人要（錢或東西）”，索賄的含義為“索取賄賂”?？梢?，只要行為人具有向他人要錢或其他財物的行為，即可構(gòu)成索賄，而不論該財物最終被誰實際占有。依據(jù)這一解釋，盡管從表面上看，吳某某并未直接向行賄人索要財物，而是以要給“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”好處費的名義主動要求行賄人交付財物給“第三人”，但上述行為并不影響對其索賄的認定。質(zhì)言之，即使吳某某及其特定關(guān)系人并未實際占有該筆財物，也不影響對其索賄行為的認定。而在本案中，吳某某的行為并未改變財物最終被其特定關(guān)系人占有的事實，其通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式促使徐某某向第三人轉(zhuǎn)移財物的行為實質(zhì)上還是向其索取賄賂。

（二）對索賄行為的認定不能超出利用職務(wù)上的便利這一構(gòu)成要件的限定。一種觀點認為，吳某某虛構(gòu)事實、隱瞞真相促使徐某某交付財物的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。筆者認為，雖然單純地看該筆犯罪事實，似乎符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，但吳某某實施上述行為時依然充分利用了職務(wù)上的便利，且徐某某在交付財物后，在吳某某的幫助下實現(xiàn)了承接相關(guān)業(yè)務(wù)的目的。因而，從整體上看，吳某某與徐某某各取所需，雖吳某某在收受財物時采取了欺騙的手段，但其對行為的目的即非法占有徐某某的財物有明確的認識；徐某某雖然誤以為其所送財物系交給了所謂“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”，但徐某某對其送出財物行為的目的即謀取不正當(dāng)利益有清晰的認識。因此，以索賄而不是詐騙來評價吳某某在本筆犯罪事實中的行為能夠更加全面的反映其犯罪的手段、目的及所侵犯的法益，也有助于對徐某某行為性質(zhì)的認定。

（三）對吳某某上述行為的從重處罰的幅度應(yīng)當(dāng)充分考慮其情節(jié)的嚴重程度。有一種觀點認為，本案中，以受賄罪對被告人進行處罰，雖然可以對索賄情節(jié)從重處罰，但不足以充分反映被告人的主觀惡性。筆者認為，正如前文所述，吳某某的行為只構(gòu)成受賄罪，因而只能以受賄罪一種罪名定罪處罰。而對其從重處罰的幅度究竟多大更適合，則應(yīng)當(dāng)比較其行為與一般意義上的索賄在主觀惡性和社會危害性上的差異。顯然，吳某某在本筆犯罪事實中的行為和后果，要比單純的索賄更加嚴重。若吳某某在本筆犯罪中沒有利用職務(wù)上的便利，則該行為應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪，而根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，詐騙公私財物價值五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為數(shù)額特別巨大，并在十年以上有期徒刑或者無期徒刑的量刑幅度內(nèi)量刑?？梢?，在對本筆索賄行為進行刑罰評價時，既要考慮其行為侵害的國家公職人員職務(wù)廉潔性這一基本法益，還要在一定程度上反映其通過詐騙手段獲取財物所應(yīng)付出的刑罰上的代價。因此，在量刑時應(yīng)當(dāng)根據(jù)其犯罪情節(jié)的嚴重程度選擇從重處罰的幅度。筆者認為，根據(jù)吳某某受賄犯罪的數(shù)額、次數(shù)及索賄情節(jié)的嚴重程度，一審法院對其判處的刑罰是適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)予以維持。