限于國內(nèi)特有的金融環(huán)境及監(jiān)管機制，中小企業(yè)從商業(yè)銀行取得貸款一直頗為困難，但企業(yè)對資金的現(xiàn)實需求一直相當緊迫，進而促生了國內(nèi)民間金融交易市場的火暴。一方面是企業(yè)對資金的“求財若渴”，另一方面是大量民間閑散資金持有者對高額利潤回報的趨之若鶩，共同催生了民間委托理財業(yè)務的風聲水起。但是，金融行業(yè)是一個高危行業(yè)。投資者在伴隨獲取高收益的同時，也面臨著資金能否安全回收的風險。很多投資者因為對合同條款的審核不嚴或重視不夠，最終導致約定收益無法兌現(xiàn)、甚至面臨投資成本也難以收回的艱難境地。

委托理財，是指財產(chǎn)所有人作為委托方，以特定的條件，將資金或有價證券委托專業(yè)投資者代為管理；專業(yè)投資者作為受托方，在一定期間內(nèi)自主管理和處分委托方的財產(chǎn)。受托人為了吸引投資者投資，同時投資者為了確保收回其投資，雙方往往會在委托合同中設(shè)定保底條款，即允諾投資者的投資本金能夠收回，并且約定一個固定收益率。這樣似乎給了投資者一顆定心丸。然而，該有關(guān)保本及固定收益的條款，是否一定具有法律效力？實務處理標準并不統(tǒng)一。我們先看看以下幾個案例：

1、（2015）湖民初字第7814號

黃顯森與徐可涵民間委托理財合同糾紛案

廈門市湖里區(qū)人民法院

結(jié)論：保底條款無效

理由：《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！?法律對特殊主體的特別規(guī)定對于一般主體亦具有參照作用，以法律對證券公司的禁止性規(guī)定引導自然人從事理財?shù)拿袷滦袨?，是基于舉重明輕的民法解釋原則。因此，《合作協(xié)議》約定，徐可涵承諾合作期滿時保證返還本金，該保底條款違反了上述規(guī)定，有違公平原則，應認定無效。

2、（2015）閔民一（民）初字第5149號

王某乙與盧某民間委托理財合同糾紛案

上海市閔行區(qū)人民法院

結(jié)論：名為委托理財，實為民間借貸，合同有效。

理由：若雙方在委托合同中約定委托人將資產(chǎn)交由受托人投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，委托人締約的目的和合同預期純粹是追求資金的固定本息回報，對受托人管理資產(chǎn)的行為及收益后的分成并無預期，其合同性質(zhì)名為理財，實為民間借貸。本案原告對于被告如何進行理財以及除每月5％的固定回報外的超額投資收益并無預期，故原、被告之間應屬以委托理財為表現(xiàn)形式的民間借貸法律關(guān)系。

3、（2016）浙07民終2529號

吳小英與施民、羊衛(wèi)芬民間委托理財合同糾紛案

金華市中級人民法院

結(jié)論：名為委托理財，實為民間借貸，合同有效。

理由：首先，委托投資理財系委托合同關(guān)系，投資贏利、虧損的理財結(jié)果均應由委托人承受，受托人只是獲取相應報酬。本案的實際情況是，投資理財無論獲取贏利多少，吳小英只取得固定月利率2.58%的收益，而多出固定利率的收益由施民享有。因此，吳小英、施民之間實際上是以委托理財為名的民間借貸法律關(guān)系。

4、（2016）蘇02民終1546號

周政、厲偉榮與孫英民間委托理財合同糾紛案

無錫市中級人民法院

結(jié)論：保底條款有效

理由：雙方之間的法律關(guān)系為民間委托理財合同關(guān)系而非民間借貸關(guān)系，理由是賬戶的所有權(quán)（包括資金、股票）仍然在委托人名下，委托人可以采取某種手段恢復全部控制權(quán)，故不符合以轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)為本質(zhì)內(nèi)容的借款關(guān)系的特征；雙方十年間的委托理財模式均約定由周政對合作賬戶內(nèi)的證券買賣和業(yè)務風險負完全責任，無論投資理財盈虧與否，均確保孫英的全部本金及固定收益，可見孫英在委托理財關(guān)系中是以不承擔風險，保證收回投資本金并取得固定收益作為目的，故應按此原則進行分配。

5、（2011）西民初字第1333號、（2012）一中民終字第3545號

孫某某與邊某某民間委托理財合同糾紛

北京市西城區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院

結(jié)論及理由：

北京市西城區(qū)人民法院認定：合同有效。

理由：邊某某、孫某某之間簽訂的《個人委托理財（賬戶管理）協(xié)議》，系雙方的真實意思表示，且未違反法律的強制性規(guī)定，該合同為有效合同。

北京市第一中級人民法院認定：保底條款無效。

理由：雙方當事人簽訂的《個人委托理財（賬戶管理）協(xié)議》的性質(zhì)屬于金融類委托理財。金融類委托理財面向的是具有較高風險的期貨、證券等金融市場，而雙方簽訂的《個人委托理財（賬戶管理）協(xié)議》中有關(guān)投資保本以及支付固定收益的約定，具有保底條款的性質(zhì)，該約定違背了民法的公平原則以及委托關(guān)系中責任承擔的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則，應屬無效約定。因保底條款系金融類委托理財合同的目的條款和核心條款，不能成為相對獨立的合同無效部分，故保底條款無效應導致委托理財合同整體無效。

6、（2016）京03民終7328號

路成有與肖麗華民間委托理財合同糾紛案

北京市第三中級人民法院

結(jié)論：保底條款有效

理由：自然人之間委托理財保底條款系當事人在彼此之間設(shè)定權(quán)利、義務，該約定并未損害國家、集體及其他第三人的利益。法院應尊重其意思自治，不輕易打破合同的穩(wěn)定性。

自然人之間的委托理財關(guān)系中，受托人并非處于劣勢。與受托人相比，委托人在資源與信息占有兩方面才真正處于弱勢地位。故自然人之間委托理財案件中保底條款并不存在顯失公平的前提條件。

自然人之間設(shè)定保底條款還是正常商業(yè)風險投資承擔的結(jié)果。投資股市會有高額利潤，委托人與受托人均獲利，并按合同約定分利。而股市低迷導致虧損，即推斷保底條款顯失公平，系將因股市周期性的漲跌引入合同的效力判斷，使合同當事人權(quán)利義務失衡。另外，自然人之間保底條款有利于督促受托人勤勉敬業(yè)，防止道德風險，培養(yǎng)誠信交易。

7、（2016）京民申1565號

李貴國與唐匯民民間委托理財合同糾紛案

北京市高級人民法院

結(jié)論：保底條款無效

理由：唐匯民與李貴國簽訂了委托理財?shù)臅鎱f(xié)議，但該協(xié)議中關(guān)于“理財虧損由李貴國全部承擔”的條款，具有保底條款的性質(zhì)，違背了民法的公平原則以及委托關(guān)系中責任承擔的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則，應屬無效約定。

從上述案例的審理思路及判決結(jié)果來看，各法院所持觀點相去甚遠，給出的判決理由自然也是迥然不同。

黃顯森與徐可涵民間委托理財合同糾紛一案，廈門市湖里區(qū)人民法院以“法律對特殊主體的特別規(guī)定對于一般主體亦具有參照作用”之理由，認為《證券法》對于證券公司等特定主體的管理禁止性規(guī)定可以參照適用于作為普通市場交易主體的一般主體。筆者認為，該法院參照適用本身就違反特別法與一般法的立法精神，參照適用略顯牽強。

而在王某乙與盧某民間委托理財合同糾紛案中，上海市閔行區(qū)人民法院給出了一條獨辟蹊徑的處理思路，認為雙方之間是名為委托理財實為民間借貸的法律關(guān)系。金華市中級人民法院就吳小英與施民、羊衛(wèi)芬民間委托理財合同糾紛案作出的（2016）浙07民終2529號民事判決書，持同樣的觀點。這樣的處理思路，一方面既尊重了當事人的意思自治，避開了合同效力問題；另一方面也合理分配了交易各方責任承擔，達到了定紛止爭的司法目標。當然，也必須承認，每個案件因發(fā)生緣由或產(chǎn)生背景不同，均有其案件本身的特殊性，并不是每一個委托理財案件均可成功向民間借貸糾紛案轉(zhuǎn)換。但是，筆者認為，人民法院對民法賦予民事主體的意思自治的權(quán)利不宜過度干涉。否則，可能因規(guī)則與原則的適用尺度不統(tǒng)一，讓個體對行為準則的認知變得模糊而無所適從，可能引發(fā)更多的糾紛爭議。

無錫市中級人民法院對周政、厲偉榮與孫英民間委托理財合同糾紛案的處理也有亮點。法院在審理過程中，同樣也考慮到本案是否應當適用民間借貸法律相關(guān)規(guī)定。法院通過對操作賬戶中的財產(chǎn)（包括資金、股票）所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移來判斷雙方為委托理財或民間借貸關(guān)系，即如果轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)則為借款關(guān)系，否則仍然為委托理財關(guān)系。最終因本案實際情況即賬戶資金及股票未發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移而認定本案仍然是委托理財合同糾紛而非民間借貸糾紛。在認定雙方委托理財合同關(guān)系成立的情形之下，再對雙方就保底條款的約定的效力進行認定。因“雙方十年間的委托理財模式均約定由周政對合作賬戶內(nèi)的證券買賣和業(yè)務風險負完全責任，無論投資理財盈虧與否，均確保孫英的全部本金及固定收益，可見孫英在委托理財關(guān)系中是以不承擔風險，保證收回投資本金并取得固定收益作為目的，故應按此原則進行分配。”此時，法院沒有直接認定合同中固定收益條款是否違反證券金融管理規(guī)則或公平原則，而是完全避開了該保底條款是否生效的問題。法院認為，雙方之間事實上已經(jīng)交易多年，已經(jīng)形成固定的交易模式或交易習慣，且符合雙方合同約定條款，因此，該交易模式及交易習慣應繼續(xù)執(zhí)行。藉此也達到了默認保底條款具有法律效力的效果。本案法院的處理，一方面維護了當事各方的意思自治，另一方面也對民事主體依民法及合同法上關(guān)于交易習慣以及約定俗成的做法給予肯定，維持了合同的穩(wěn)定性。

最為尷尬的是，北京各級法院對保底條款的效力認定出現(xiàn)了完全混亂的局面。

北京市西城區(qū)人民法院完全適用民法上的意思自治原則，認定合同為雙方自愿簽訂，是各方的真實意思表示，且不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此合法有效。北京市第一中級人民法院則認為，保底條款約定違背了民法的公平原則以及委托關(guān)系中責任承擔的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則。因此，保底條款應認定無效。北京市高級人民法院，則簡單采取了與北京市第一中級人民法院完全一致的觀點，沒有任何說理部分。

然北京市第三中級人民法院則并不這么認為，并且給出了充足的理由。

首先，自然人之間委托理財保底條款系當事人在彼此之間設(shè)定權(quán)利、義務，該約定并未損害國家、集體及其他第三人的利益。法院應尊重其意思自治，不輕易打破合同的穩(wěn)定性。

其次，自然人之間的委托理財關(guān)系中，受托人并非處于劣勢或沒有經(jīng)驗。與受托人相比，由于委托人在資源與信息方面的欠缺，才真正處于弱勢地位。故自然人之間委托理財案件中保底條款并不存在顯失公平的前提條件。不僅如此，自然人之間設(shè)定的保底條款彰顯了責、權(quán)、利的一致性。委托人專業(yè)知識匱乏，而合同約定由受托人全權(quán)負責，使受托人的獨立意見和委托權(quán)限得到了極大的擴張，其享有較大權(quán)利時，根據(jù)權(quán)、責、利相一致原則，應當由其承擔較大的責任。

最后，自然人之間設(shè)定保底條款還是正常商業(yè)風險投資承擔的結(jié)果。當投資股市有高額利潤時，委托人與受托人均獲利，并按合同約定分利。此時，委托人按約定比例僅取得相對較低的固定收益，剩余大部分收益均歸受托人所有；而一旦股市低迷導致虧損，即推斷保底條款顯失公平，系將因股市周期性的漲跌引入合同的效力判斷，使合同當事人權(quán)利義務失衡。另外，自然人之間保底條款也為解決委托理財交易中的委托成本問題提供了一種剛性的約束，有利于督促受托人勤勉敬業(yè)，防止道德風險，培養(yǎng)誠信交易?；谝陨显?，本院認定路成有與肖麗華之間約定的保底條款有效。

筆者認為，北京市第三中級人民法院的觀點和處理意見，綜合考慮了委托人承擔資金使用成本、理財市場收益的不可預期以及當事人意思自治等因素，其作出的保底條款有效的認定更具合法性與合理性，也更符合市場交易規(guī)則，能更加有效地維護市場交易秩序和激發(fā)市場交易主體的主觀能動性。相比較而言，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院以保底條款的約定違背民法的公平原則以及委托關(guān)系中責任承擔的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則，得出保底條款無效的結(jié)論，在我國《合同法》已經(jīng)對合同無效的情形進行列舉性規(guī)定的情形之下，該無效結(jié)論只能說是基于法官的主觀推定，說教成份明顯，也沒有明確的法律依據(jù)，顯得蒼白無力。

從目前全國各級人民法院對民間理財合同糾紛處理的情形來看，對民間理財合同中設(shè)定的固定收益條款或稱保底條款的法律效力，還沒有形成一個統(tǒng)一的認識。又因為各個獨立的案件本身也還有其特有的背景，因此無法整齊劃一地統(tǒng)一認定保底條款無效或有效，需視個案具體情形而定。但從民法原理及合同法的立法本意出發(fā)，筆者認為，法律不應過度干涉民事主體的意思自治行為，我們?nèi)匀恍枰裥小胺o禁止即可為”這樣一種法律共識。即，只要能夠確認合同條款為雙方當事人的真實意思表示，該合同條款約定也不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形，即應認可其法律效力，且當事雙方均應遵照執(zhí)行。