案情簡介：明知未滿14周歲強迫其賣淫

2016年4月25日，被告人李某以營利為目的，預(yù)謀強迫未滿14周歲的初二女學(xué)生林某賣淫。同日下午，李某等人通過言語威脅、上學(xué)校門口堵截等方式，強行將林某帶至某賓館內(nèi)，強迫其賣淫2次。

法院判決：構(gòu)成強奸罪

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某明知林某系未滿14周歲的幼女，仍以暴力、脅迫等手段強迫其賣淫，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（一）項之規(guī)定，以強奸罪判處其有期徒刑十一年。

律師說法：三種意見分歧

第一種觀點認(rèn)為：應(yīng)定強迫賣淫罪，在5－10年有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰。理由是：幼女賣淫是一種客觀現(xiàn)象，不會因為刑法修正案（九）取消了對向性的嫖宿罪后而消失，且刑法第三百五十八條第二款規(guī)定的強迫對象——未成年人中已經(jīng)包含不滿14周歲的幼女。根據(jù)該條規(guī)定，一般情節(jié)的處5－10年有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。鑒于本案被告人只強迫1名未成年人賣淫2次，不屬于情節(jié)嚴(yán)重，故在5－10年內(nèi)從重處罰即能達(dá)到罪與刑相適應(yīng)。如果定強奸罪，則違背罪刑法定原則。

第二種觀點認(rèn)為：應(yīng)定強奸罪，判處10年以上有期徒刑。理由是：未滿14周歲的幼女沒有性自主權(quán)和性承諾能力，即使自愿賣淫也應(yīng)定強奸罪；而且定強奸罪有利于防止涉案幼女背上賣淫女的污名，也有利于加大對相關(guān)犯罪的處罰力度。同時，刑法修正案（九）將嫖宿幼女罪取消后，幼女已不再是組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對于強迫不滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易的行為，應(yīng)以強奸罪的共犯論處。量刑方面，因強奸罪主要有兩檔刑期，強迫幼女賣淫行為應(yīng)屬于刑法第二百三十六條第三款第（一）項規(guī)定的奸淫幼女情節(jié)惡劣情形，故應(yīng)判處其至少10年以上的刑罰。

第三種觀點認(rèn)為：在前兩種觀點的基礎(chǔ)上，應(yīng)按想象競合從一重來判處。既然李某行為同時符合強奸與強迫賣淫罪的犯罪構(gòu)成，就需要根據(jù)具體情節(jié)來選擇適用重刑：強迫賣淫罪量刑幅度為5年至無期，而強奸罪為3年至死刑，如果不是情節(jié)嚴(yán)重，則定強迫賣淫罪更重；如果情節(jié)嚴(yán)重，則定強奸罪更重。鑒于本案不屬于情節(jié)嚴(yán)重，故定強迫賣淫罪在5－10年內(nèi)科刑更適當(dāng)。

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