貪污罪，是指國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其 他手段非法占有國有財務(wù)的行為。同時作為腐敗的極端形式之一，不僅敗壞了黨風(fēng)政風(fēng)，而且極大的毒害了社會風(fēng)氣，影響廉政勤政優(yōu)政，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩 序，損壞國家利益，社會公共利益和人民群眾的切身利益，具有極大的社會危害性，而貪污共同犯罪危害更大。但在司法實踐中，因貪污共同犯罪情況復(fù)雜及在理論 上的爭論，影響了對該犯罪的定罪量刑。本文試就貪污共同犯罪的性質(zhì)及數(shù)額這兩個疑難問題作一簡要探討。
一、 貪污罪共同犯罪的幾種情況
貪 污共同犯罪，是指兩個以上具備貪污罪主體資格的人，利用職務(wù)便利，或者具備貪污罪主體資格的人，不具備貪污罪主體資格的人利用其中具備貪污罪主體資格的人 的職務(wù)便利，共同故意實施貪污犯罪行為。這里的“具備貪污罪主體資格的人”，是指可以獨立構(gòu)成貪污罪的主體，包括刑法第93條中的國家工作人員、以國家工 作人員論的人員，以及受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這里所說的國家工作人員具體包括四種人員：（1）國 家機關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）國有公司，企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企 業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。
我們認為，貪污共同犯罪根據(jù)其主體身份的不同可以分為以下三種情況：
1、主體都屬于國家工作人員，相互利用職務(wù)便利或者分別利用自己的職務(wù)便利，相互配合、相互利用，共同實施貪污行為的；
2、不具有國家工作人員身份者與國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)共同實施非法占有公共財物的行為；
3、具有特定身份者與國家工作人員相互勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利非法占有公共財物的行為。
二、貪污共同犯罪的認定
共同犯罪的成立必須符合三個條件：（1）共同犯罪的主體條件；（2）共同犯罪的客觀條件；（3）共同犯罪的主觀條件；同樣在貪污罪中共同犯罪的認定也必須符 合共同犯罪的三個條件。上述三種共同貪污行為在性質(zhì)上如何認定？是都構(gòu)成貪污罪還是不具有國家工作人員身份的行為人構(gòu)成其他罪？其根據(jù)是什么？這在理論上 和司法實踐中是有不同認識的，下面筆者將對這三種情況分別加以探討：
1、主體都屬于國家工作人員，相互利用職務(wù)便利或者分別利用自己的職務(wù)便 利，相互配合、相互利用，共同實施貪污行為的。這些國家工作人員可能都是國家機關(guān)工作人員，也可能是一般的國家工作人員（包括“以國家工作人員論”者）， 還可能是受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，可能是上述不同種類的國家工作人員勾結(jié)在一起的共同貪污。對此種情況下的共同貪污，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)直接 以貪污罪定罪處罰，因為他們都符合貪污罪的構(gòu)成條件，這是沒有爭議的。
2、不具有國家工作人員身份者與國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)共同實施非法占有公共財物的行為。對此種情況下的行為定性問題，因立法、司法解釋上的不同規(guī)定，在理論上也存在較多爭論。歸納起來，主要有以下四種觀點：
1）、 主犯決定說。該說認為，在內(nèi)外勾結(jié)的混合主體共同貪污犯罪案件中，其共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)主犯的性質(zhì)確定。即如果主犯是國家工作人員，其他共同犯罪人無論 是否具有國家工作人員身份，都應(yīng)以貪污罪定罪處罰，如果主犯是非國家工作人員，即使從犯中的犯罪人具有國家工作人員身份，也應(yīng)按相應(yīng)的非職務(wù)犯罪定罪。這 種觀點來源于1985年的司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月18日《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體運用法律的若干問題的解答（試 行）》中指出：“內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪（包括一般共同犯罪和犯罪集團）應(yīng)按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯 罪的基本特征決定的?！薄爸鞣笡Q定說”雖有司法解釋作佐證，但因其顛倒了定罪與處罰的邏輯關(guān)系而受到學(xué)者的普遍詬病。
2）、實行行為決定說。該說 認為，在內(nèi)外勾結(jié)的混合主體共同貪污犯罪案件中，應(yīng)按照共同犯罪中實行犯的實行行為的性質(zhì)確定混合主體共同犯罪的性質(zhì)。即如果實行犯的實行行為性質(zhì)是貪污 罪的，該共同犯罪的性質(zhì)也應(yīng)認定為共同貪污犯罪；如果實行犯的實行行為性質(zhì)是屬于盜竊的，則應(yīng)以盜竊罪作為該共同犯罪案件的罪名。同樣，“實行行為決定 說”也存在不足：（1）無特定身份者與有特定身份者是否構(gòu)成法律規(guī)定特定主體構(gòu)成的犯罪的共同實行犯問題在中外刑法理論上素有爭議，如根據(jù)一般見解，無特 定身份既然難以成為特定身份者構(gòu)成的犯罪的共同實行犯，更不用說單獨的實行犯了，以實行犯的行為性質(zhì)作為判斷混合主體共同犯罪的性質(zhì)的場合下，基本上就排 除了無特定身份者行為性質(zhì)之判斷作用；（2）該觀點忽視了共同犯罪的整體性特征，人為地割裂了共犯主客觀的有機統(tǒng)一體，即未將混合主體共犯作為一個整體看 待，而將其分解開來，單獨以某個共犯的特征認定犯罪性質(zhì)，難以得出準確的結(jié)論；（3）在定罪的依據(jù)上，存在偏差。認定行為的性質(zhì)的依據(jù)是犯罪構(gòu)成，實行行 為只是犯罪構(gòu)成的一個方面，不能替代犯罪構(gòu)成；（4）缺乏普適性。在共犯中存在兩種以上的不同身份者同為實行犯時，如下述第三種情況下國家工作人員與公 司、企業(yè)人員勾結(jié)，各自利用職務(wù)便利侵吞單位財產(chǎn)，應(yīng)以何者的實行行為定性。
3）、共同犯罪性質(zhì)決定說。該說認為，這種混合主體的共同犯罪案件，應(yīng)按共同犯罪的整體性質(zhì)確定罪名，只要共同犯罪人的整體行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，不論主犯是否具有國家工作人員身份，每個共同犯罪人都應(yīng)以貪污罪定罪處罰。 4、利用職務(wù)便利決定說。該說認為，應(yīng)當以是否利用了職務(wù)上的便利作為確定這種混合主體共同犯罪的性質(zhì)是否為貪污罪的重要標準。對于內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者 盜竊的共同犯罪，只要其中的國家工作人員在實施犯罪過程中利用了職務(wù)上的便利，無論其本人是主犯還是從犯，該共同犯罪的性質(zhì)就是貪污；如果國家工作人員雖 然參與了共同犯罪，但并未利用其職務(wù)上的便利，或者是僅僅利用了本人熟悉單位環(huán)境等條件，勾結(jié)他人到
