我國現(xiàn)行刑法和司法解釋中多次出現(xiàn)了 “以共犯論處”，這些條款的存在對解決司法實踐中的疑難狀況立下了汗馬功勞，但是對于這些條款的理解還存在一些問題，我們擬就此發(fā)表一下淺見。

一、什么是共同犯罪

刑法第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”表明構(gòu)成共同犯罪需要具備以下條件：

1、二人以上。即共同犯罪的主體必須是兩個以上達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人或單位;

2、共同的犯罪行為。指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系、互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體;3、共同的犯罪故意。指各共同犯罪人認識到他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害后果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，除此之外，為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)。

二、以共犯論處的法條適用

在我國刑法總則中只出現(xiàn)了“共同犯罪”的字眼，并沒有出現(xiàn)“共犯”的字眼，那“共犯”與“共同犯罪”之間是否存在區(qū)別呢?在大陸法系刑法理論上，“共犯”分為廣義的共犯和狹義的共犯。其中廣義的共犯包括正犯、教唆犯和幫助犯，而狹義的共犯僅僅指教唆犯和幫助犯。因此共犯主要指稱實行共同犯罪的人，而共同犯罪主要指稱行為。大陸法系刑法理論關(guān)于正犯、教唆犯與幫助犯的劃分是以共同犯罪人在共同犯罪活動中的分工為標(biāo)準(zhǔn)的，而我國刑法關(guān)于共同犯罪人的劃分是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為主，兼顧分工的標(biāo)準(zhǔn)，因此不存在區(qū)分正犯與狹義的共犯的基礎(chǔ)。在我國刑法中的共犯當(dāng)指大陸法系刑法理論中的廣義的共犯。

仔細研究“以共犯論處”的條款，我們不難發(fā)現(xiàn)這些條款存在著的一些細微差異，即有些條款中有“通謀”、“事前通謀”、“事先通謀”和“勾結(jié)”的字眼，而有些條款卻并沒有類似的字眼。在此，筆者可以認定有“通謀”、“勾結(jié)”字眼的條款是注意規(guī)定，是刑法上的“當(dāng)然共犯”，而沒有規(guī)定此類字眼的條款存在法律擬制的可能，是“擬制共犯”，這種差異對司法審判實踐的具體運用有巨大影響。

刑法中的注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)做出基本規(guī)定，并且符合刑法基本原理的前提下，為了提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的內(nèi)容。其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，不會導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。例如，刑法第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！睆脑摋l文看，主體上必定符合“二人以上”的條件，客觀方面都是為了實施走私行為，主觀方面因為“通謀”二字就已明示了必定具有走私犯罪的共同故意。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第十五條規(guī)定“通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意”。因此完全符合走私共同犯罪的構(gòu)成要件，即使沒有刑法第156條的規(guī)定，此類情況也應(yīng)該以走私犯罪的共同犯罪論處，并且也不會將不符合走私犯罪共同犯罪構(gòu)成條件的情形認定為走私犯罪的共同犯罪。這樣的條款還有如刑法第349條第3款、第382條第3款以及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條等。此類情況下的“以共犯論處”是完全符合刑法總則關(guān)于共同犯罪的成立條件的，因此即使沒有類似的條款，這些行為也應(yīng)以共同犯罪論處。

與注意規(guī)定有所不同，法律擬制是將原本不同的行為按照相同的行為處理(包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理)。在刑事立法上，法律擬制也是一種重要的立法技術(shù)。作為一種立法方法，其實質(zhì)是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，如我國刑法規(guī)定，不滿14 周歲的人不負刑事責(zé)任，即是將不滿14 周歲的人視為、擬制為不能辨認和控制自己行為能力的人，并不得反駁。實際上，不滿14 周歲的人也有可能是具有辨認和控制自己行為能力的，只是在法律上規(guī)定完全無刑事責(zé)任能力而已。

刑法設(shè)置法律擬制主要基于兩個方面的理由：形式上的理由就是基于法律經(jīng)濟性的考慮，避免重復(fù);實質(zhì)上的理由就是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。就刑事法律中的其余“以共犯論處”的條款，有的存在法律擬制的可能，而有的則完全是法律擬制。

完全是法律擬制的條款，筆者認為只有最高人民法院《關(guān)于交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。交通肇事罪是典型的過失犯罪，被譽為“過失罪之王”。但是在此處司法者(因為司法解釋是由最高人民法院、最高人民檢察院制定的，只可稱為司法者)卻將犯罪故意與犯罪過失雜糅成為共同犯罪，將原本不同的行為按照相同行為處理，成為了法律擬制。