一、成立正當(dāng)防衛(wèi)需要的條件

公民享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，但這并不意味著公民可以任意實施防衛(wèi)。刑法中規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是一種在緊急狀態(tài)下才產(chǎn)生的權(quán)利。因此防衛(wèi)權(quán)是基于保護(hù)合法權(quán)益的需要廁派生出來的一種權(quán)力。既然如此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)只有正確地、恰當(dāng)?shù)匦惺梗欧闲谭ㄔO(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的。否則，不僅不能達(dá)到保護(hù)合法權(quán)利的目的，反而危害社會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)是有一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的，而這一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)也就是正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。

正當(dāng)防衛(wèi)成立條件必須具備哪些條件才能成立，在我國法學(xué)界存在爭議，歸納起來，主要有以下不同的主張。

四條件說，認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下四個條件：（1）正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害實施，對任何合法行為，都不能行使正當(dāng)防衛(wèi)；（2）必須是正在進(jìn)行的不法侵害，也就是說，不法侵害必須是現(xiàn)實存在進(jìn)行的，而不是想像、推測的，也不是已經(jīng)結(jié)束的尚未發(fā)生的；（3）防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不能損害第三者的利益；（4）防衛(wèi)不能超過必要的限度。

五條件說，認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下五個條件：（1）實施正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件：必須有不法侵害存在；（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件：必須是不法侵害正在進(jìn)行中；（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件：必須對不法侵害人實施；（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件：防衛(wèi)行為須出于防衛(wèi)的認(rèn)識和防衛(wèi)的目的；（5）正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度條件：防衛(wèi)行為不能超過必要的限度。

六條件說，該說在五條件說的基礎(chǔ)上增加了“防衛(wèi)行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件。

我認(rèn)為四條件片面地強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，不僅將主客觀相統(tǒng)一的正當(dāng)防衛(wèi)人為的割裂開來，而且對正當(dāng)防衛(wèi)主觀條件的忽視，同刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定是相違背的，因而，主張這一觀點(diǎn)的學(xué)者在我國刑法學(xué)界已不多見。

六條件說在五條件說的基礎(chǔ)上增加了“防衛(wèi)行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件，我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商議的。首先，從司法實踐上來看，正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果未必必然給不法侵害人造成損害。如面對不法侵害者乙的舉刀襲擊，甲持棍奮起將乙手中的刀擊落，進(jìn)而沒有對乙造成任何傷害，根據(jù)這種觀點(diǎn)，是否甲的行為屬于犯罪未遂呢，如此一來，又如何將正當(dāng)防衛(wèi)行為與犯罪未遂區(qū)分開呢？其次，我們知道，防衛(wèi)人反擊行為的結(jié)果既可能對不法侵害者造成任何損害而將其制服，無論結(jié)果形態(tài)如何，只要沒有明顯超過必要限度造成重大的損害，我們就可以說，反擊行為是合法的、有理的、有節(jié)的行為，是正當(dāng)防衛(wèi)行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)定義范圍內(nèi)的，如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立必然要求反擊者對不法侵害造成直接經(jīng)濟(jì)損失或損害，這就必然使刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的發(fā)生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓勵人們在合理的限度內(nèi)給不法侵害人造成直接經(jīng)濟(jì)損失或損害，否則，便不成立正當(dāng)防衛(wèi)，這是對正當(dāng)防衛(wèi)制度宗旨的重大誤解。

五條件說在四條件的基礎(chǔ)上，增加了正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，不僅體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，而且較好地、準(zhǔn)確地反映了刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定，因為，從正當(dāng)防衛(wèi)實際發(fā)生過程來看，首先存在著正在發(fā)生的不法侵害，然后，防衛(wèi)人在其防衛(wèi)意圖的支配下針對不法侵害者實施了沒有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為，有助于司法實踐正確區(qū)分和把握正當(dāng)防衛(wèi)行為與非正當(dāng)防衛(wèi)行為的界線，因而為我國刑法學(xué)界廣為接受。其具體條件為：（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，即不法侵害的產(chǎn)生與存在；（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，即不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)；（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，即正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害者本人實行，而不能對沒有實施侵害第三者實行；（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，我國刑法典將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正地進(jìn)行的不法侵害”規(guī)定為公民實施正當(dāng)防衛(wèi)的首要前提條件。也即實行正當(dāng)防衛(wèi)，就必須出于保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖；（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重要損害，也就是說，防衛(wèi)行為只能在必要限度內(nèi)繼續(xù)，不能明顯超過必要限度造成重要損害。

二、非法防衛(wèi)行為有哪些

非法防衛(wèi)行為是指與防衛(wèi)的形式或性質(zhì)有關(guān)的不具備或不完全具備正當(dāng)防衛(wèi)合法條件的行為。下面幾種行為就是因為缺乏或不完全具備正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件而屬于非法防衛(wèi)行為。

（一）假想防衛(wèi)

所謂假想防衛(wèi)，是指實際上并不存在不法侵害，而行為人誤認(rèn)為存在，從而進(jìn)行所謂的“防衛(wèi)”，或者對沒有實行不法侵害的第三者，誤認(rèn)為是不法侵害而加以“防衛(wèi)”，因而造成他人損害的行為。假想防衛(wèi)是由于行為人對自己行為的實際性質(zhì)產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，所以，應(yīng)該按照事實錯誤的原則進(jìn)行處理：如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見的，按照過失犯罪追究刑事責(zé)任；如果依照當(dāng)時的情況行為人不可能預(yù)見的，依照意外事件處理。

（二）防衛(wèi)不適時

所謂防衛(wèi)不適時，是指不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束而實行的所謂“防衛(wèi)”。防衛(wèi)不適時可分為事先“防衛(wèi)”和事后“防衛(wèi)”兩種。前者是指不法侵害尚未開始而實行所謂“防衛(wèi)”；后者是指不法侵害已經(jīng)結(jié)束而實行所謂的“防衛(wèi)”。不論是事先“防衛(wèi)”還是事后“防衛(wèi)”，都是違法犯罪行為。有人因?qū)以獠环ㄇ趾?，為了防止以后不法侵害的再次發(fā)生，采取了一些預(yù)防措施，這本來是情理之事；但是，如果這種措施具有危害公共安全的性質(zhì)，如私拉電網(wǎng)或在即將成熟的西瓜上噴灑劇毒農(nóng)藥等，則一旦發(fā)生嚴(yán)重后果，就要構(gòu)成犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）防衛(wèi)挑撥

所謂防衛(wèi)挑撥，是指行為人為了達(dá)到某種目的，故意挑逗對方實施不法侵害，爾后借口“防衛(wèi)”加害對方的行為。這種行為由于缺乏防衛(wèi)意圖，所以是一種特殊形式下的故意違法行為。

（四）互相斗毆

互相斗毆是指斗毆雙方都有侵害對方的故意，雙方的行為都屬于不法行為，因而都無權(quán)主張正當(dāng)防衛(wèi)。在互相斗毆中，可能是一方先動手，另一方后動手，但是，決不能拘泥于這一點(diǎn)就改變了相互斗毆的性質(zhì)。當(dāng)然，如果一方本無侵害對方的故意，完全是由于對方的不法侵害而被迫還手，那就不能認(rèn)定為相互斗毆。此外，如果一方已經(jīng)退出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍窮追不舍，并加大侵害力度，這時因情況已經(jīng)發(fā)生了變化，退出的一方有權(quán)實施正當(dāng)防衛(wèi)。

（五）抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查

有人借口自己沒有實施犯罪或者沒有窩藏贓物而對依法進(jìn)行的逮捕或搜查實行暴力抗拒，并自認(rèn)為是“正當(dāng)防衛(wèi)”，這是法律所不允許的，起碼是一種妨害公務(wù)的違法犯罪行為。即使事后經(jīng)司法機(jī)關(guān)查明，行為人真的沒有實施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公務(wù)違法犯罪的成立。

（六）大義滅親

大義滅親，原意是指秉公執(zhí)法，正義凜然，不徇私情，對自己親屬的犯罪也同樣依法處理或者予以舉報。這里所說的“大義滅親”，是指社會生活中發(fā)生的另外一種現(xiàn)象，即對有違法犯罪行為的親屬，基于義憤，私自予以處死的情況。這種“大義滅親”是故意殺人的犯罪行為。因為任何人都沒有實施私刑的權(quán)利，即使是自己的親屬，也無權(quán)私自剝奪其生命。當(dāng)然，由于這種殺人行為通常是出于義憤，有的還被老百姓評價為“為民除害”，容易得到群眾的同情和寬容，其社會危害性相對較小，因而可以按照情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。

（七）防衛(wèi)過當(dāng)

防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構(gòu)成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的。如何劃清正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，是一個關(guān)系罪與非罪界限的比較復(fù)雜的問題。也是司法實踐中的難點(diǎn)問題之一，上述有關(guān)防衛(wèi)限度的論述，就是為解決這個問題奠定基礎(chǔ)。