一、貪污罪的既遂與未遂如何區(qū)分

貪污未遂是貪污罪的未完成形態(tài)。貪污罪是直接故意犯罪，屬于結(jié)果犯，存在未遂形態(tài)，這一點在理論上爭議不大。實踐中，處罰貪污未遂的案例也不少見。但關(guān)于區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)問題，一直困擾著實務(wù)部門。

這主要有兩方面的原因：一方面，我國刑法理論界對于犯罪既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題爭議頗多，可謂眾說紛紜。雖然已經(jīng)形成了稱為“犯罪構(gòu)成要件齊備說”的主流觀點，但如何將該種觀點的抽象結(jié)論令人信服地運用于認(rèn)定一些具體的財產(chǎn)犯罪的未完成形態(tài)，卻又很少有學(xué)者予以涉論。另一方面，實務(wù)部門在解析貪污罪的未遂構(gòu)成時，通常借鑒甚至“移植”學(xué)術(shù)界關(guān)于盜竊罪未遂構(gòu)成的理論，而刑法理論上關(guān)于盜竊罪既遂與未遂的界限問題的不同觀點竟達(dá)七八種之多。但這些觀點分別以哪一種學(xué)說為基礎(chǔ)，則在理論上尚未得到澄清。

認(rèn)定貪污未遂時借助于盜竊罪未遂的理論，在方法上無可厚非，因為貪污罪與盜竊罪在犯罪構(gòu)成要件方面的許多共性，足以說明其在未遂構(gòu)成方面應(yīng)當(dāng)具有很高的相似性。但是，在考察盜竊罪未遂的理論之前，必須對其上位理論，即關(guān)于犯罪既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說作出正確的選擇。關(guān)于這一點，據(jù)我觀察，實務(wù)部門多數(shù)人尊重通說，即“犯罪構(gòu)成要件齊備說”。因而，這里不必著力去討論通說較之于其他學(xué)說究竟有多大的優(yōu)越性。問題的關(guān)鍵是，關(guān)于盜竊未遂構(gòu)成的最為系統(tǒng)的幾種理論在多大程度上得到了“犯罪構(gòu)成要件齊備說”的支持。

二、貪污罪既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視關(guān)于貪污罪既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的以下三種見解：一是失控說，認(rèn)為應(yīng)以財產(chǎn)所有單位是否失去對公共財產(chǎn)的控制為界；二是控制說，認(rèn)為應(yīng)以行為人是否實際控制其利用職務(wù)之便所侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有的公共財物為界；三是失控加控制說，認(rèn)為應(yīng)以公共財物是否已經(jīng)脫離所有單位的控制和行為人是否實際控制公共財物為界。哪一種見解較有說服力呢？

上述三種觀點，第二種即控制說可以較為合理地從“犯罪構(gòu)成要件齊備說”中推導(dǎo)出來。理由是：“犯罪構(gòu)成要件齊備說”認(rèn)為，區(qū)分犯罪既遂與否，應(yīng)以行為人所實施的行為是否具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。此說的明顯特點是強調(diào)主客觀相統(tǒng)一。從主客觀相統(tǒng)一的原理出發(fā)，貪污罪的所謂齊備犯罪構(gòu)成的所有要件，就是行為人客觀上完成了貪污行為并占有了公共財物，主觀上達(dá)到了非法占有的目的。否則，就屬于貪污未遂。換句話說，貪污罪犯罪構(gòu)成要件齊備的客觀標(biāo)志，是侵吞、竊取、騙取等犯罪行為造成了行為人非法占有公共財物的實際結(jié)果；貪污罪犯罪構(gòu)成齊備的主觀標(biāo)志，是行為人達(dá)到了非法占有公共財物的目的。只有控制說才能全面反映犯罪結(jié)果和犯罪目的兩方面的因素。