一、防衛(wèi)過當(dāng)是什么意思

所謂的防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為超越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的情況。刑法第20條第2款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。。該款規(guī)定涉及的主要內(nèi)容為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}，與舊刑法的防衛(wèi)過當(dāng)概念相比較，顯然是有了很大程度的客觀性，但仍是一個(gè)抽象的原則性規(guī)定，至于如何確定防衛(wèi)是否過當(dāng)，什么是明顯超過必要限度及對防衛(wèi)過當(dāng)能否進(jìn)行反防衛(wèi)等法律上沒有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式刑法界還存在著爭議，造成司法實(shí)踐操作上的不便，故對以上問題作些探討。

防衛(wèi)過當(dāng)是一種犯罪行為，它的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是具有社會危害性的。這是因?yàn)?，從防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼麄€(gè)過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進(jìn)行的不法侵害的目的，但是在主觀上有一定的罪過心理，在客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了為制止所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護(hù)的部分權(quán)益，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當(dāng)既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當(dāng)是犯罪，同樣的符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成。

二、防衛(wèi)過當(dāng)如何認(rèn)定

1.首先應(yīng)該說明構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)具備的要件：

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w

它是不法侵害人的人身權(quán)利，既不法侵害人依法受法律保護(hù)的生命權(quán)和健康權(quán)。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要損害的正當(dāng)防衛(wèi)行為，但是同時(shí)不法侵害人還有其他合法權(quán)益，而這部分合法權(quán)益是受法律保護(hù)的，防衛(wèi)過當(dāng)是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護(hù)的、不允許損害的部分權(quán)益，因此，防衛(wèi)過當(dāng)也是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性相對較少。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面

防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w

我國刑法第17條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯、故意傷害致人重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這就是說，防衛(wèi)過當(dāng)所構(gòu)成的犯罪中，有已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因?yàn)?，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認(rèn)識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當(dāng)這種犯罪行為的性質(zhì)。此外，在二人以上過失防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，防衛(wèi)人之間缺乏主觀方面的犯意聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構(gòu)成共同犯罪，所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w為具有刑事責(zé)任能力的單個(gè)公民。

防衛(wèi)過當(dāng)防衛(wèi)人在主觀上有罪過

但是犯罪形式究竟是什么，這在我國刑法學(xué)界存在著不同的認(rèn)識，而這種不同的認(rèn)識直接影響到對防衛(wèi)過當(dāng)行為的定罪。綜合起來，學(xué)界主要有以下的看法。

疏忽大意過失說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失.

全面過失說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意.

間接故意和過失并存說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，但可能是過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)和間接故意。此成為刑法學(xué)界的通說.

故意過失并存說.這種觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可能是故意(包括直接故意和間接故意)，也可能是過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)。筆者認(rèn)為第四種觀點(diǎn)是比較合理的，因?yàn)橛腥藢⒅苯庸室馀懦诜佬l(wèi)過當(dāng)主觀罪過形式之外，其主要理由是防衛(wèi)的動機(jī)與目的不能同時(shí)存在于一個(gè)人的頭腦之中。這是一種誤解。防衛(wèi)過當(dāng)本身就是行為的防衛(wèi)性與結(jié)果的過當(dāng)性的統(tǒng)一。防衛(wèi)過當(dāng)行為也是制止了不法侵害。雖然直接故意的防衛(wèi)過當(dāng)行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害，仍希望這種結(jié)果發(fā)生，但這種行為的犯罪性并不能否定其防衛(wèi)性，殊不知進(jìn)攻也是一種防御，只不過法律規(guī)定防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正因?yàn)槿绱?，才對防衛(wèi)過當(dāng)行為作為犯罪予以處罰。實(shí)際上防衛(wèi)過當(dāng)行為本身就有行為的防衛(wèi)性與犯罪性。