一、貪污罪的犯罪對象

現(xiàn)行刑法第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的”構(gòu)成職務(wù)侵占罪；第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員”有上述行為的，“依照本法第382條、第383條（貪污罪）的規(guī)定定罪處罰”。由于這里的“本單位財物”既可能是公共財產(chǎn)，如勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，也可能是國有與集體、個人、外資混和而成的混和型經(jīng)濟(jì)，還可能純粹是私有財產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問題，即在“本單位財物”表現(xiàn)為純粹私有財產(chǎn)的情況下，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員將“本單位財物”非法占為己有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰，還是以職務(wù)侵占罪定罪處罰?貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)?要解決上述問題，關(guān)鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”。

在我國，貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。因?yàn)?，從刑法理論上看，由于刑法的?qiáng)制力最為強(qiáng)烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由、財產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標(biāo)之一。刑法謙抑在質(zhì)的方面著眼于刑法調(diào)整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用“緊縮”的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現(xiàn)行刑法條文中，第382規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質(zhì)近似的職務(wù)侵占罪，第271條規(guī)定公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會導(dǎo)致某些宜定為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護(hù)，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價值。因此，對“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，應(yīng)該理解為，符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，理應(yīng)以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。

此外，對“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”如此理解，與刑法條文中類似用語的含義具有一致性。例如，刑法第265條規(guī)定：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。刑法第264條規(guī)定“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；金額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)……”?？梢姡?65條規(guī)定的，“依第264條(盜竊罪)的規(guī)定定罪處罰”，是指符合盜竊罪構(gòu)成要件即“盜竊公私財產(chǎn)，數(shù)額較大或者多次盜竊”的才定盜竊罪，反之，不宜定為盜竊罪，而不是無論數(shù)額和次數(shù)，一律定為盜竊罪。類似的例子還有第204條第2款與201條及204條第1款等等。

也許有人認(rèn)為，依上述解釋，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，定貪污罪，最高法定刑為死刑，而同樣的主體以同樣手段非法占有私有財物的，定職務(wù)侵占罪，最高法定刑為15年，這是否會助長國家工作人員非法占有所處單位的私有財產(chǎn)的不正之風(fēng)?并且認(rèn)為，對貪污罪之所以規(guī)定最嚴(yán)重的法定刑，主要是因?yàn)樗址噶藝夜ぷ魅藛T職務(wù)行為的廉潔性，而不是公私財物所有權(quán)，因此…國家工作人員代表國家執(zhí)行公務(wù)，即使非法占有的是私有財物，也侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，故應(yīng)予以重罰。

我們認(rèn)為，上述看法不能說沒有一定的道理。但在罪刑法定的原則下，只能對法律明文規(guī)定的作出解釋，不能對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。而對法律進(jìn)行解釋，就不能不考慮到謙抑性原則。因此，國家工作人員利用職務(wù)之便非法占有所處單位私有財物的情況，即使要以貪污罪論處，也是屬于立法者的權(quán)力，除立法解釋以外的其他刑法解釋是做不到的。

二、貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別

有人認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。還有人認(rèn)為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。我們認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。我們認(rèn)為，職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。

首先，對第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進(jìn)行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。如果文理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。具體而言，第271條第1款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財物包括公私財物。而第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”。因此，第271條與第382條是普通法與特別法、全部法與部分法的關(guān)系。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。

其次，第271條與第382條是法條競合的關(guān)系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。從事實(shí)上看，數(shù)個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體（國家工作人員），職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。此外，有學(xué)者將法條競合分為這四種情況：獨(dú)立競合、包容競合、交叉競合、偏一競合。從這個角度看，當(dāng)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨(dú)立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念（貪污罪）的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

1、非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的。

2、國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員即不從事公務(wù)，只從事勞務(wù)的一般工人等非法占有單位財物，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情。⑿“……利用職務(wù)上的便利……”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物，被定為盜竊罪的話，將會導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因?yàn)楸I竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。

3、國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。