一、什么是避險過當

避險行為超過必要限度造成不應有的損害的，成立避險過當。避險過當不是獨立的罪名，故不能定避險過當罪，也不能定避險過當致人重傷罪、避險過當致人死亡罪等罪名。避險行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，就認定為何種犯罪。對于避險過當?shù)?，應當酌情減輕或者免除處罰。

二、對避險過當?shù)男袨槿绾翁幚?/strong>

避險過當具有社會危害性，并違犯了刑法的規(guī)定，具備了犯罪構(gòu)成的主客觀全部要件。因此，法律規(guī)定應負。但是，避險過當畢竟不同于一般犯罪行為，考慮到避險過當行為具備避險性質(zhì)，又是面臨緊急危險的復雜情況下倉促實施的，行為人難以自始至終準確地把握避險的限度，加上避險過當人主觀上是為了追求避險目的而放任或過失地造成了不應有的損害結(jié)果的發(fā)生，主觀惡性也較小，因此，我國刑法在規(guī)定避險過當應負刑事責任的同時，又規(guī)定了應當減輕或者免除處罰。

刑法中沒有規(guī)定避險過當?shù)木唧w罪名，如何正確對避險過當確定罪名和裁量刑罰，司法實踐中往往感到很棘手一般認為，對于避險過當造成了不應有的損害結(jié)果時，應當根據(jù)避險過當?shù)男袨槿说牟煌睦響B(tài)度和行為造成的客觀危害后果，結(jié)合《刑法》第21條第2款的規(guī)定，分別按下列幾種情況定罪量刑：

1、對于避險過當造成無辜的第三人死亡的案件，如果行為人對于死亡的結(jié)果已經(jīng)預見且具有危害他人生命健康的間接故意的，定為故意殺人罪。如果行為人對于死亡結(jié)果的發(fā)生是由于過失造成的，則定過失殺人罪。若行為人只能預見到造成重傷的危害結(jié)果且放任這一結(jié)果的發(fā)生，導致他人死亡的，定故意傷害(致人死亡)罪，酌情減輕處罰。

2、對于避險過當造成不法侵害人重傷的案件，如果避險人由于間接故意的罪過，應當依照《刑法》第234條第2款的規(guī)定處罰;如果對于該重傷結(jié)果是出于過失的心理態(tài)度，則定為過失致人重傷罪，依法減輕或免除處罰。

3、對于避險過當造成財產(chǎn)損失的案件，如果行為人是出于放任的心理態(tài)度造成公私財產(chǎn)損失的，可以考慮定故意毀壞公私財物罪;如果國家工作人員是在執(zhí)行職務中出于過失造成公共財產(chǎn)重大損失的，則可以考慮定玩忽職守罪;否則，只能承擔民事責任;行為人出于過失造成私人財產(chǎn)損失的，可以不追究刑事責任，但應依法負損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

避險過當是對社會有害的行為，應當負刑事責任，但考慮到他是在為了避免正在發(fā)生的危險的緊急情況下實施的，與通常情況下的犯罪不同，所以我國刑法規(guī)定，對避險過當應當減輕或者免除處罰。在裁量是減輕處罰或者免除處罰時，應當對實際造成的損害與所保護權益的大小進行必要的比較，作為一般數(shù)量上的參考。同時考慮避險過當行為人造成損害的主觀罪過形式以及由于避險過當所造成的實際危害后果，綜合確定刑罰。如前所述，對那些避險行為人主觀上是希望通過造成較小的損害來避免較大的危害，但由于意志以外的原因沒有達到避險的目的，甚至造成了更大損害，如消防隊員為了防止火勢蔓延，拆毀了鄰近的建筑物，但風向突然改變，火焰竄向另一方向，并燒毀了那個方向的房屋。對此，只要行為是基于避險的目的，主觀上沒有罪過，既不能認定為緊急避險，也不宜追究刑事責任。如果在這種情況下避險行為還觸犯了第三者的利益，給第三者造成了一定損害，也應對其追究刑事責任。但可以采用民事賠償方法進行處理。