一、什么是教唆犯

教唆犯，是指以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實施犯罪，教唆人，即構(gòu)成教唆犯。教唆罪的特征是教唆人并不親自實施犯罪，而是教唆其他人去實施自己的犯罪意圖。教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯關(guān)系，因此，教唆犯所教唆的對象應(yīng)當(dāng)是具有民事行為和民事責(zé)任能力的人，教唆不滿十四周歲或者有精神病的人，不構(gòu)成共犯關(guān)系，只對教唆人單獨定罪量刑。

二、網(wǎng)絡(luò)教唆犯應(yīng)該如何認定

在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，通過網(wǎng)絡(luò)教唆他人實行犯罪的，主要有如下幾種形式：

其一，言語教唆。應(yīng)當(dāng)說，言語教唆是教唆犯最主要的表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡(luò)犯罪之教唆犯亦然。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，言語教唆主要通過電子郵件、BBS、聊天工具等進行。這是教唆的固有含義。值得注意的是，通過網(wǎng)絡(luò)進行言語教唆者，其言語在特定情形下可以表現(xiàn)為一定的聲音符號，如利用網(wǎng)絡(luò)的音頻傳送功能進行教唆。但是，在更多的情形中，其表現(xiàn)多是通過可識別的計算機文本語言，如利用電子郵件進行教唆。無論是采取何種方式，只要其信息傳遞的效果，足以使他人產(chǎn)生犯罪之決意，便可認定為網(wǎng)絡(luò)教唆。

其二，工具教唆。教唆行為必須是教唆特定的犯罪，即必須使被教唆者產(chǎn)生特定犯罪的決意。在沒有言語教唆之情形下，通過相關(guān)行為、提供特定犯罪之犯罪工具者，亦有成立教唆之可能。例如，通過計算機網(wǎng)絡(luò)，直接向他人發(fā)送一種侵犯特定系統(tǒng)的黑客軟件。在傳統(tǒng)教唆中，事實上也存在工具教唆的可能，例如，行為人將自己竊取的倉庫鑰匙交給另一無盜竊決意之行為人，雖沒有言語上的表示，但其教唆意圖昭然。因此，關(guān)鍵是認定該教唆者之實際行為是否足以使被教唆者產(chǎn)生犯罪決意。

教唆因果關(guān)系之認定。

在傳統(tǒng)刑法理論中，教唆者須對自己教唆行為的性質(zhì)及危害后果有明確的認識，即行為人應(yīng)預(yù)見到自己的教唆行為將引起被教唆人產(chǎn)生某種犯罪的故意并實施該種犯罪。但是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，由于網(wǎng)絡(luò)連接的廣泛性以及技術(shù)的復(fù)雜性，有時行為人對特定行為所導(dǎo)致的危害后果并不明知。在許多情形下，行為人具有損害擾亂網(wǎng)絡(luò)正常秩序之教唆故意，無論被教唆者具體實施何種危害行為，均不違背其本意。亦即在網(wǎng)絡(luò)犯罪之情形下，由于網(wǎng)絡(luò)之復(fù)雜性，行為人在諸多情形下并不明了其教唆行為之危害性。例如，教唆者向被教唆者推薦一種黑客軟件，但其并不明知該軟件之危害性，因而，雖然行為人對該軟件所可能造成危害網(wǎng)絡(luò)安全的結(jié)果是明知的，卻未必知道其具體危害。因此，何種危害后果屬于與其教唆行為具有因果關(guān)系之后果，認定較為困難。雖然可以將教唆者此種情形下之教唆故意認定為概括之故意，以實際發(fā)生危害之后果認定其教唆因果關(guān)系之存在。但單純考慮實際發(fā)生之危害后果，則顯然有悖于刑罰之公正性，有客觀歸罪之嫌。因此，筆者主張，解決網(wǎng)絡(luò)教唆犯刑事責(zé)任問題的根本途徑在于將網(wǎng)絡(luò)教唆行為單獨定罪處罰。

網(wǎng)絡(luò)教唆對象之認定。

其一，關(guān)于教唆對象身份的認定。根據(jù)我國刑法學(xué)通行理論，教唆的對象首先必須是達到了刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的人。教唆不滿14周歲的人犯罪或者教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法典第17條第2款所規(guī)定的犯罪之外的犯罪，以及教唆不具有刑事責(zé)任

能力的人犯罪的，屬于間接正犯，不能成立教唆犯。在網(wǎng)絡(luò)中，在教唆者對被教唆者身份不明知的情形下，教唆未成年人實施侵害行為的，應(yīng)以事實認識錯誤論，(注：關(guān)于這點，在刑法理論上眾說紛紜，主要的觀點有教唆犯說、間接正犯說與過失說。(參見陳興良著：《共同犯罪論》，中國社會科學(xué)出版社1992年版，第377頁)筆者認為教唆犯說更為適宜。)對教唆者而言，不成立間接正犯，而屬于教唆犯。需要明確的是，明知并不等于確知。在現(xiàn)在上網(wǎng)人數(shù)中青少年占相當(dāng)大比例的情形下，教唆者對被教唆者身份，往往是一種放任的心理態(tài)度。但在行為人明知對方是無刑事責(zé)任能力人或者是限制刑事責(zé)任能力人的場合，行為人構(gòu)成間接正犯。

其二，關(guān)于教唆對象范圍的認定。在刑法學(xué)上，教唆行為的對象，必須是特定的。如果教唆的對象不特定，則為“煽動”，不屬于教唆。在普通犯罪中，由于行為人之間的可知性，關(guān)于如何確定“特定”之范圍并無困難。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，對象的不可知，造成了認定上的困難。一般來說，于因特網(wǎng)上利用信息交流工具，如電子布告欄系統(tǒng)(BBS)，進行“煽動”犯罪的情形，以及提供針對特定系統(tǒng)之破壞軟件供人下載使用的行為，因教唆對象之不特定，而不屬于教唆犯。但是，在特定之情形下，如何認定對象之特定不無困難。如利用聊天工具，在一個聊天室中進行犯罪的教唆行為。在這里，網(wǎng)絡(luò)聊天室構(gòu)成了一個虛擬的具有特定范圍的空間(房間)，在這個特定空間中聊天的人總是特定的。進一步講，即使是教唆者針對網(wǎng)絡(luò)中的具體對象進行教唆行為，由于對被教唆人身份的不確知，有時甚至是毫無了解的情況下進行教唆，能否認定為教唆犯呢?筆者認為，教唆對象必須是特定的，教唆行為既可以是一次性對一人實施教唆行為，也可以是一次性對數(shù)人實施教唆。這一點，在利用電子郵件進行教唆時并無疑問。但是，在利用BBS等開放式交流手段的情形下，其教唆言語可能被其他人所觸及。因此，在認定時須嚴格限定教唆者具體教唆行為所針對的對象，其他非教唆者所明確教唆針對之對象者，不屬于教唆對象之特定范圍。