一、誰來主持證據(jù)展示活動(dòng)

刑事證據(jù)開示制度的參加者應(yīng)包括控辯雙方是沒有爭議的，但由誰來主持，在國外，一般都是法官。在我國理論界，觀點(diǎn)不一：

（一）法官作為案件的裁判者，在訴訟中處于中立的法律地位，他既不享有開示權(quán)利，也不承擔(dān)開示義務(wù)，因此法官不應(yīng)成為證據(jù)開示的主體，也即不能充任主持角色。

（二）只有控辯雙方參與的證據(jù)開示活動(dòng)由于缺乏監(jiān)督和制約，存在相互“勾兌”的可能，從而可能有損司法公正，因而應(yīng)由法官來主持。

（三）只有在控辯雙方對是否需要展示存有異議的情況下，才應(yīng)由法官主持。

（四）應(yīng)引入一個(gè)中立的司法審查機(jī)構(gòu)，即建構(gòu)我國的刑事預(yù)審程序，由預(yù)審法官主持證據(jù)展示程序。

誠然，法官是中立于控方和辯方的第三方，沒有證據(jù)開示的權(quán)利，也不承擔(dān)證據(jù)開示的義務(wù)，但證據(jù)展示是控辯雙方在庭審前相互出示證據(jù)、交換與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)證據(jù)并發(fā)表意見的訴訟活動(dòng)，其參與主體并不僅限于權(quán)利主體和義務(wù)主體，是否需要該項(xiàng)活動(dòng)的、獨(dú)立于有利害關(guān)系的中間人來主持，關(guān)鍵得看訴訟活動(dòng)的性質(zhì)和該項(xiàng)制度的價(jià)值取向，因此，“觀點(diǎn)一”以權(quán)利和義務(wù)來排除法官主持的必要是不能成立的。其，借鑒國外的制度并不是簡單的移植過程，必須結(jié)合我國實(shí)際情況，予以本土化改造，或建立符合我國國情的相關(guān)配套制度，而“觀點(diǎn)四”認(rèn)為應(yīng)建立獨(dú)立的司法審查機(jī)構(gòu)來主持證據(jù)展示活動(dòng)，我們認(rèn)為至少在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)是不具有合理性和正當(dāng)性的，因?yàn)檫@不符合我國的憲政體制。

我們贊同“觀點(diǎn)二”，認(rèn)為應(yīng)由法官主持，但主持程序的法官并不是日后該案件的承辦人員，而是法院內(nèi)設(shè)的法官助理。

現(xiàn)代意義上的法官助理制度最早出現(xiàn)在英國。在美國，法官助理被稱為“不穿法袍的法官”。在我國，法官助理制度已在實(shí)踐中探索，而且已納入法院改革計(jì)劃。最高人民法院在1999年10月20日頒布的第一個(gè)《人民法院五年改革綱要》中第一明確要推行法官助理制度，去年肖揚(yáng)院長再表示要繼續(xù)推進(jìn)法官助理試點(diǎn)工作。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》的規(guī)定，法官助理可以審查訴訟材料，指導(dǎo)、引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，負(fù)責(zé)案件在庭前準(zhǔn)備階段的管理工作；代表法官組織當(dāng)事人交換和固定證據(jù)，等等。

法官助理在證據(jù)展示程序中擔(dān)任主持這一角色的設(shè)置，斷絕了庭審法官與當(dāng)事人的直接接觸，克服了舊有制度中所有程序都由一名法官操作的不良現(xiàn)象，能避免主審法官庭審前對案件事實(shí)形成先入為主的印象，從而有利于法官中立。其，在法官助理的主持下當(dāng)事人可以就證據(jù)發(fā)表意見，對雙方有爭議的證據(jù)，法官助理要簡單列明雙方爭議的焦點(diǎn)，并決定是否有必要組織第二證據(jù)開示交換，并且將證據(jù)開示情況向法官匯報(bào)，使主審法官明確認(rèn)識訴訟的爭點(diǎn)，提高庭審的效率。因此，由法官助理作為證據(jù)展示程序的主持，有其合理性和可行性。青島市中級人民法院、上海浦東區(qū)人民法院、北京房山區(qū)人民法院的試點(diǎn)工作已證明這一做法的成功之處。

二、非律師辯護(hù)人能否參與證據(jù)展示

有觀點(diǎn)認(rèn)為：證據(jù)展示的辯方主體應(yīng)限定為具有律師職執(zhí)業(yè)資格的辯護(hù)律師，其他辯護(hù)人不應(yīng)參與證據(jù)展示，理由是：認(rèn)為律師協(xié)會(huì)、律師執(zhí)業(yè)規(guī)范等約束機(jī)制以及具有較高的法律專業(yè)知識，可以保證證據(jù)開示后不會(huì)進(jìn)行串供等妨礙訴訟的活動(dòng)，而其他辯護(hù)人就難以有這樣的保證。

設(shè)立證據(jù)展示制度的目的，一是為了提高訴訟效率，二是更好地保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。如果說證據(jù)展示的辯方只能由律師參加，那么在當(dāng)前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人（在檢察審查起訴階段）以及4%的外地被告人能有律師為其辯護(hù)的情況下，證據(jù)展示就成為了請不起律師的當(dāng)事人的奢侈品或是可望不可及的富人的專利品。這樣的制度是完全背離訴訟的公正價(jià)值的。

（一）非律師辯護(hù)人本身其調(diào)查取證權(quán)限、能力就不如律師，如果再將其排除在證據(jù)開示主體之外，則對當(dāng)事人而言是不公平的；

（二）禁止非律師辯護(hù)人參與展示有違反法律之嫌，我國刑訴法第36條明確規(guī)定，除辯護(hù)律師外，其他辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。

（三）大多數(shù)非律師辯護(hù)人也有主管單位，如果發(fā)生了妨礙訴訟的活動(dòng)，仍然可以視不同情況對他進(jìn)行處理；

（四）最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》在公訴案件第一審程序中所用的措辭皆為“辯護(hù)人”，并未使用辯護(hù)律師一詞而將其他辯護(hù)人排除在外，同時(shí)，從《解釋》第140條關(guān)于辯方庭審舉證的規(guī)定來看，如果在其他辯護(hù)人參加庭審的情況下，又不能調(diào)查取證，那么將無法“提請傳喚證人，鑒定人出庭作證，或者出示證據(jù)，宣讀未到庭證人的證言，鑒定人的鑒定結(jié)論”。

如果辯方開示主體僅限于辯護(hù)律師，就意味著在其他辯護(hù)人參加訴訟的情況下，大部分公訴案件將不能進(jìn)行證據(jù)展示并可能會(huì)出現(xiàn)辯方實(shí)施證據(jù)突襲的現(xiàn)象。因此，我們認(rèn)為經(jīng)法院、檢察院許可，其他辯護(hù)人也可以參加證據(jù)開示。