一、犯罪未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)
未實行終了的未遂，沒有把實現(xiàn)犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂；如殺人時被害人逃脫的；以保險柜中的財物為目標(biāo)盜竊，未能打開保險柜的；搶奪、盜竊剛剛著手未竊取財物即當(dāng)場被抓獲的，強(qiáng)奸遭反抗未逞的；實行詐騙被識破，未能獲取財物的等等。
（一）以是否實行終了為標(biāo)準(zhǔn)劃分。
1、實行終了的未遂，把實現(xiàn)犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂。如殺人后以為被害人已死而離去，被害人實際未死的情形。在投毒殺人時，毒藥已經(jīng)投放完畢、被害人已經(jīng)服下毒藥未死的情形；竊取贗品的；打開保險柜，柜中空無一物的。搶劫時，搜遍全身被害人身無分文的等等。
2、未實行終了的未遂，沒有把實現(xiàn)犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂；如殺人時被害人逃脫的；以保險柜中的財物為目標(biāo)盜竊，未能打開保險柜的；搶奪、盜竊剛剛著手未竊取財物即當(dāng)場被抓獲的，強(qiáng)奸遭反抗未逞的；實行詐騙被識破，未能獲取財物的等等。
（二）實際能否達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)劃分：
1、能犯的未遂，有實際可能達(dá)到既遂的未遂。例如甲某槍殺乙某，被乙某逃脫的。如果甲某擊中乙某，能將乙某殺死，這種情形有既遂的可能，但因為意志以外原因沒有既遂，是能犯的未遂。類似情況如，投放致死量的毒藥被識破而未遂的；偷竊財物時因被發(fā)現(xiàn)而未遂的。如沒有被識破、發(fā)現(xiàn)則能夠既遂。
2、不能犯的未遂，因事實認(rèn)識錯誤，不可能達(dá)到既遂的未遂。根據(jù)表現(xiàn)形式不同，又可分為：
（1）如工具（手段、方法）不能犯的未遂：如使用失效的農(nóng)藥或者假農(nóng)藥（本人不知是假的）投毒殺人的；誤用啞彈炸人的；在鐵道上放不足以顛覆列車的障礙破壞交通工具、交通設(shè)施的；等等。
（2）對象不能犯的未遂：如盜開無錢的保險柜的；把贗品無人作真品竊取的；誤把尸體當(dāng)作活人殺害的；誤把男人做女人實施強(qiáng)奸行為的；誤把動物當(dāng)人槍殺等。不能犯的未遂，從主觀方面講，往往是由于事實認(rèn)識錯誤造成的，從犯罪過程的形態(tài)上講，行為人因為認(rèn)識錯誤這種意志以外的原因而未能得逞，屬于犯罪未遂。
（三）“迷信犯”、“愚昧犯”與不能犯未遂的區(qū)別?！懊孕欧浮被蛘摺坝廾练浮保侵甘褂妹孕呕蛴廾恋姆绞椒缸?，按照科學(xué)的觀念根本不可能對法律利益造成損害的情況。如用詛咒方法殺人，給仇人捏個小面人，然后扎了許多針，又念咒又下油鍋，希望仇人死亡。行為人惡意是相當(dāng)深的，但顯然不會對人身造成實際損害。
二、犯罪未遂的處罰原則
在各國刑事立法及刑法理論上，對于犯罪未遂的定罪規(guī)定及主張主要有以下幾種：
（一）列舉性規(guī)定，即在總則中規(guī)定處罰未遂犯以刑法分則有特別規(guī)定為限，在分則中設(shè)立處罰未遂犯的特別規(guī)定。如日本、韓國等采用這種規(guī)定。如日本刑法第四十四條規(guī)定 “處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規(guī)定?！?/p>
（二）概括與列舉相結(jié)合式規(guī)定，即在刑法總則中對重罪未遂的處罰采取概括性規(guī)定，對輕罪未遂的處罰采取列舉式規(guī)定，總則載明以分則有特別規(guī)定為限。如德國刑法第二十三條第一款規(guī)定“重罪的未遂一律處罰；輕罪的未遂的處罰以法律有明文規(guī)定為限”。
（三）概括性規(guī)定，即只在總則中規(guī)定處罰未遂犯的一般原則。如瑞士刑法第二十一條第一款對犯罪未遂規(guī)定為“行為人在開始實施重罪或者輕罪后，未將其違法行為實施終了的，從輕處罰?！蔽覈谭ú捎玫囊彩歉爬ㄐ砸?guī)定，即 “已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”
對于犯罪未遂的處罰原則大致有三種觀點：一是同等主義觀點，認(rèn)為未遂犯與既遂犯的主觀惡性是相同的，應(yīng)與既遂犯處于同等之刑；二是必減主義觀點，認(rèn)為在犯罪未遂情況下，因犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，實際危害自然比既遂輕，因此對于未遂犯的處罰當(dāng)然地輕于既遂犯。三是得減主義觀點，認(rèn)為對未遂犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰，至于是否從輕、減輕，則由審判機(jī)關(guān)根據(jù)實際危害大小和犯罪人主觀惡性大小等因素裁量。得減主義摒棄了同等主義和必減主義只注重主觀或客觀的片面性，用主客觀相統(tǒng)一來衡量比較犯罪既遂之差別，從而決定對未遂犯是否從輕、減輕處罰，因此具有合理性。[2]
我國刑法理論認(rèn)為，具有相當(dāng)程度的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，犯罪的不同形態(tài)或不同階段具有不同的社會危害性，與犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情況下，對于未遂都應(yīng)處以輕于既遂的刑罰。當(dāng)然，犯罪未遂對于不同的犯罪及未遂的各種形態(tài)，其社會危害性也不一定小于既遂，即犯罪未遂在客觀上雖未造成結(jié)果或未完成犯罪行為，在主觀上未能全部實現(xiàn)犯罪意圖，但其社會危害性卻已達(dá)到了既遂的程度，在這種情況下，也對犯罪未遂一概處以輕于既遂的刑罰，有違罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。因此我國1979年刑法和1997年修訂刑法對犯罪未遂均采用得減主義觀點，明確規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”這就是我國刑法規(guī)定的犯罪未遂的處罰原則。
