一、正當防衛(wèi)的特征

我國刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”這是正當防衛(wèi)的法定概念。從上述概念看出，正當防衛(wèi)的主要特征：

1、防衛(wèi)人的行為是同不法侵害行為作斗爭的正義、合法的行為，其給不法侵害者所造成的損害，乃是制止不法侵害行為所必要的，不僅不具有社會危害性，反而對社會有益；

2、防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)的目的，在于為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，其主觀上不僅不具有危害社會的故意，反而是為了保衛(wèi)社會。因此，正當防衛(wèi)屬于排除犯罪性的行為，受國家法律所保護，也是法律賦予公民的一項合法權(quán)利。

同時，我國刑法第20條第2款規(guī)定了“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。也就是說，只要防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為沒有明確顯著越過制止不法侵害行為所需的界限造成過于的不必要損害，都屬于正當防衛(wèi)；只有防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明確顯著越過制止不法侵害行為所需的界限，造成較為懸殊的不必要損害，才屬于防衛(wèi)過當。

在近代刑法理論看來，正當防衛(wèi)是將本來應由法律保護的利益在法律力所不能及的緊急情況下，賦與公民以自力救濟的一項正當權(quán)利。從打擊犯罪，保護合法權(quán)利的層面上來看，它意味著特定條件下對國家刑罰權(quán)的一種補充，因此屬于合法行為，不負刑事責任。我國刑法在修改后，對公民實施防衛(wèi)行為廣度和深度的擴張，在鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，保護合法權(quán)益，維護社會秩序方面，其積極意義是明顯的。但針對“防衛(wèi)過當”，對超過必要限度的“明顯”和損害的“重大”并沒有做出明確的界定，造成了在正當防衛(wèi)理論上的爭論和實踐中的困惑，并決定著防衛(wèi)行為是合法有益的正當防衛(wèi)還是非法有害的防衛(wèi)過當?shù)闹匾獑栴}，從而決定著防衛(wèi)人在刑事法律上的命運，是承擔刑事責任的犯罪人，還是積極同違法犯罪行為作斗爭的防衛(wèi)人。為此，對何謂“明顯超過必要限度”以及“造成重大損害”的標準與程度如何，在此擬作淺析，與大家商榷。

二、防衛(wèi)過當?shù)臉?gòu)成

1、“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是判定是否構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)膬蓚€方面，是相對獨立又相輔相成的，二者必須同時具備，缺一不可，不能人為的割裂開來。其獨立性在于，構(gòu)成防衛(wèi)過當必須兼具兩個條件，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害不屬于防衛(wèi)過當，同理，即便超過必要限度，沒有造成重大損害也不屬于防衛(wèi)過當。其關(guān)聯(lián)性在于從實踐來看，明顯超過必要限度必然造成重大損害，而只要造成重大損害，其防衛(wèi)行為通常也明顯超過必要限度。

修訂后的刑法將防衛(wèi)過當規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，要求同時具備兩個因素，旨在放寬對防衛(wèi)行為的限制，盡量把針對不法侵害的防衛(wèi)行為造成的損害納入合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛(wèi)損害衡量尺寸的苛求對防衛(wèi)行為構(gòu)成的羈絆和制約，以鼓勵廣大公民更勇敢、更主動地拿起“正當防衛(wèi)”的法律武器，堅決同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關(guān)具體認定防衛(wèi)是否過當提供一個相對明確的判斷標準——只有“明顯超過必要限度”并且造成不應有的“重大損害”，才可認定為防衛(wèi)過當。然而，如何判斷防衛(wèi)行為是否“超過必要”限度以及何為不應有的“重大損害”？法律以及司法解釋均沒有明確規(guī)定。

2、如何認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。

從立法精神上看，防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，通常就是關(guān)于正當防衛(wèi)的必要限度問題。防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大的損害，這是正當防衛(wèi)的限度條件。這一條件意味著，只有防衛(wèi)行為在一定限度內(nèi)進行，且造成的損害適當，才能成立正當防衛(wèi)。否則，防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，造成了重大的損害，則是防衛(wèi)過當。所以說，正當防衛(wèi)的限度條件，是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆炙畮X。在認定防衛(wèi)是否過當這一問題上，對“明顯超過必要限度”的認定標準有待具體化、明確化。具體地說就是如何評判防衛(wèi)限度之合法性的認識問題。對此，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”、“有效制止說”、“需要說”三種不同觀點。

“基本相適應說”認為，防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛(wèi)。否則，防衛(wèi)行為超過侵害行為，造成不應有危害的，是防衛(wèi)過當?！坝行е浦拐f”主張以防衛(wèi)行為的力度以能夠有效制止正在進行的不法侵害作為正當防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當?shù)摹！靶枰f”則認為，防衛(wèi)是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛(wèi)者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結(jié)果，都是正當?shù)摹?/p>

從以上三種學說的對比可以看出，“基本相適應說”對防衛(wèi)行為的力度限制較為嚴格，如我國1979年刑法的規(guī)定，沒有顧及在這種限制下采取的行為能否有效制止不法侵害，相對忽視了防衛(wèi)行為的目的性和有效性，而在實踐中，要求防衛(wèi)人在受到突如其來的侵害時，在較短的時間內(nèi)做出綜合準確的判斷、分析，而后決定應當采取何種方式反擊也是不現(xiàn)實的。而“需要說”主張對防衛(wèi)手段不加任何限制，其與刑法所規(guī)定的罪刑相適應精神不相符，存在著放縱防衛(wèi)者主觀惡意的疏漏，因而也難以成立。至于“有效制止說”，它在繼續(xù)強調(diào)防衛(wèi)行為目的性的同時，拓展了防衛(wèi)行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛(wèi)行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性，同時又對“超過”加以限制，是比較符合正當防衛(wèi)的立法精神和我國國情的。

修訂后刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)放寬了界定防衛(wèi)過當?shù)臉藴剩瑪U大了正當防衛(wèi)的范圍。對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，可以采取無限防衛(wèi)，或稱其為特殊防衛(wèi)權(quán)，直至造成不法侵害人死亡，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，即不存在過當情形。而此規(guī)定作為對重大惡性暴力犯罪的震懾也是十分必要的。這一修訂是科學的、合理的，對打擊犯罪，保護公民合法權(quán)益的進步意義顯而易見，并且從立法上認定了基本相適應說已經(jīng)過時，但卻沒有根本上解決這一問題。

如何去正確理解和確定“防衛(wèi)的必要限度”呢？關(guān)鍵在于把握正當防衛(wèi)必要限度的具體標準。刑法理論通說認為，只要為制止不法侵害所必需，而根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境、防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害或者雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為是明顯超過必要限度。這種必要限度還體現(xiàn)在是否是必需進行防衛(wèi)。因為絕大多數(shù)涉及正當防衛(wèi)的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛(wèi)，對確定是否構(gòu)成正當防衛(wèi)具有非常重要的意義。