一、正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件

認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的條件必須以法律的規(guī)定為根據(jù)，脫離刑法的具體規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的條件便無從談起。當(dāng)然，刑法的規(guī)定是簡練概括的，并不能確切地指明正當(dāng)防衛(wèi)成立的全部條件，這要求我們以刑法的基本原則為指導(dǎo)，在刑法理論上加以補(bǔ)充和完善。正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件有五個：

（一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。

所謂不法侵害行為，是指客觀上發(fā)生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，再一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責(zé)任能力的精神病人與不滿十四歲的無責(zé)任能力人，實施侵害行為能否實行正防衛(wèi)呢？有兩種不同的主張：一種認(rèn)為不允許采取正當(dāng)防衛(wèi)，因為正當(dāng)防衛(wèi)的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。另一種主張認(rèn)為應(yīng)允許實施的正當(dāng)防衛(wèi)，并不需要考慮行為人主觀方面的因素。我們認(rèn)為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當(dāng)防衛(wèi)；如果知道則一般不能實行正當(dāng)防衛(wèi)，可實行緊急避險。當(dāng)然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得已時，也可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。

需要注意的是，正當(dāng)防衛(wèi)是法律為公民設(shè)定的一項權(quán)利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當(dāng)防衛(wèi)就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應(yīng)限于犯罪行為，還應(yīng)包括一般的違法的不法侵害。

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)：

1、對依法執(zhí)行公務(wù)或合法命令的行為；

2、公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發(fā)覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；

3、正當(dāng)防衛(wèi)的行為；

4、緊急避險的行為等等。

（二）不法侵害必須正在進(jìn)行，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件，意指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。

不法侵害首先必須是真實的不法侵害而進(jìn)行反擊，給假想的侵害造成傷害，就不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)屬于行為人認(rèn)識的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則構(gòu)成過失犯罪。

其次，不法侵害還必須是正在進(jìn)行的。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。那么，什么是不法侵害的開始和不法侵害的結(jié)束呢？我們認(rèn)為，在一般情況下，應(yīng)該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當(dāng)防衛(wèi)，但是在特殊情況下，也允許正當(dāng)防衛(wèi)時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些又必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預(yù)防”，產(chǎn)生濫用正當(dāng)防衛(wèi)的流弊。

我們認(rèn)為，不法侵害行為結(jié)束的時間，應(yīng)該是不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成的時間，在這個時間以后，正當(dāng)防衛(wèi)行為必須停止。因為此時，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)也不會再擴(kuò)大或減小侵害的危害結(jié)果。最高人民法院《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)行為：

1、不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；

2、不法侵害行為確已自動中止；

3、不法侵害人已經(jīng)被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。

我們認(rèn)為這三種情況都可視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。

正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害實行。這時對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的限制。為什么要對行使防衛(wèi)權(quán)的時間加以限制？這是因為，在一般情況下，公共利益和個人利益完全可以有國家和法律加以保護(hù)，國家設(shè)有特殊的機(jī)關(guān)行使司法審判權(quán)，以對實施危害社會行為的人依法進(jìn)行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機(jī)關(guān)或個人都無權(quán)行使這些權(quán)利。而正當(dāng)防衛(wèi)則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護(hù)國家、公共利益、公民個人或他人合法權(quán)益的一種特殊權(quán)利。

（三）防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件。

正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害者本人進(jìn)行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進(jìn)行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，是達(dá)不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當(dāng)防衛(wèi)行為。

2、沒有達(dá)到行事責(zé)任年齡或者不具有行事責(zé)任能力的人能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象？

（1）對未達(dá)到行事責(zé)任年齡人的正當(dāng)防衛(wèi)問題。我們認(rèn)為，對這個問題應(yīng)該聯(lián)系防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識進(jìn)行具體分析。防衛(wèi)人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)；如果知道侵害人是不滿十四周歲的未成年人，在正當(dāng)防衛(wèi)的條件上就要加以限制。只有在被害人的合法權(quán)益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當(dāng)時當(dāng)?shù)責(zé)o條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。

（2）對精神病人的正當(dāng)防衛(wèi)問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當(dāng)防衛(wèi)。一般說來，實施防衛(wèi)的不得已性不是正當(dāng)防衛(wèi)的合法要件，但在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛(wèi)時，不得已性便成為附加的正當(dāng)防衛(wèi)的合法條件。

3、對醉酒人的正當(dāng)防衛(wèi)問題。我國《刑法》第18條第四款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！比嗽谧砭茽顟B(tài)中，并沒有完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為的能力，只是有某種程度上的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可能實施不法侵害的后果是可以預(yù)見到的。所以對于實施不法侵害的醉酒人， 沒有理由不實施正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，這是正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，即防衛(wèi)目的的正當(dāng)性。

就防衛(wèi)的目的的正當(dāng)性的具體內(nèi)容說一般可以分為以下三類：一是保護(hù)國家、公共利益，對正在進(jìn)行的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。二是保護(hù)本人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利的自我防衛(wèi)。三是保護(hù)他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利而對正在進(jìn)行的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。

就正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件來講，我們要注意區(qū)分形擬正當(dāng)防衛(wèi)實為違法犯罪的以下四種情況：

1、防衛(wèi)挑撥。正當(dāng)防衛(wèi)成立的實質(zhì)在于防衛(wèi)目的的正義性。如果行為人為達(dá)到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，爾后借口“防衛(wèi)”，造成他人傷亡的則是防衛(wèi)挑撥，不是正當(dāng)防衛(wèi)。

2、相互斗歐。只要形成相互斗歐，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當(dāng)防衛(wèi)。任何一方給對方造成了損害的，都要負(fù)法律責(zé)任。

3、“大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執(zhí)法、為維護(hù)正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的?！按罅x滅親”同樣不是正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是，如果，如果親屬正在進(jìn)行違法犯罪活動時，同這種違法犯罪做斗爭則是正當(dāng)防衛(wèi)行為。

4、為保護(hù)非法利益而實行的還擊行為。“由于其不具有防衛(wèi)的目的的正當(dāng)性，因而也不是正當(dāng)防衛(wèi)行為”。

（五）防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件。

《刑法》第20條第二款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學(xué)說：

其一是“基本適應(yīng)說”，認(rèn)為所謂“必要限度”是指防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果等方面與不法侵害基本相適應(yīng)，但不是完全相適應(yīng)，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。其三是“折衷說”，認(rèn)為“必要說”和“基本相應(yīng)說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應(yīng)當(dāng)把二者結(jié)和起來考慮，只強(qiáng)調(diào)任何一個方面都是不對的。

我們贊同將基本相適應(yīng)說與必要說有機(jī)結(jié)合起來作為正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的主張。即原則上應(yīng)以防衛(wèi)行為是否能制止正在進(jìn)行的不法侵害行為限度，同時考慮所保護(hù)的利益的性質(zhì)和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質(zhì)和程度是否大體相適應(yīng)。

注意，就“明顯超出必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關(guān)的數(shù)據(jù)就可分析判斷出，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害的相關(guān)指標(biāo)。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單地歸納為：

1、為了避免強(qiáng)度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強(qiáng)度。如果非較重的強(qiáng)度不足以制止不法侵害，可以采用較重的防衛(wèi)強(qiáng)度。

2、采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。如果非激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害 ，可以采取激烈手段。

3、為了保護(hù)較小的權(quán)益，不允許防衛(wèi)行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛(wèi)。

二、造成防衛(wèi)過當(dāng)要受處罰嗎

防衛(wèi)過當(dāng)：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

避險過當(dāng)：緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

不過，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

但是，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。