一、防衛(wèi)過當能否存在故意？

1、筆者認為，防衛(wèi)過當在主觀上不可能出于故意，包括直接故意與間接故意。

防衛(wèi)過當在本質上是正當防衛(wèi)，是正當防衛(wèi)的衍生物，行為人的正當行為明顯超過了必要限度造成重大損害而轉化成防衛(wèi)過當，并不能因此否認其正當性。行為人在主觀上當然地排斥重傷、死亡等重大損害后果，如果在防衛(wèi)中明知造成重大后果而放任甚至希望結果的發(fā)生，就失卻了正當防衛(wèi)的前提條件，轉化為故意犯罪。防

2、衛(wèi)過當與故意犯罪是兩種截然不同的心理狀態(tài)，因其矛盾性的存在而不可能同時契合于同一行為中。將防衛(wèi)過當與故意傷害畫等號，違背罪責刑相適應的原則，挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性，使公民在防衛(wèi)過程中如履薄冰，存在較多的顧慮，失去正當防衛(wèi)的最佳機會，也就失卻了防衛(wèi)人被救助的最后一道防線。

所以，只要是為制止不法侵害而實行的防衛(wèi)行為，即使是明顯超過必要限度，仍然屬于正當防衛(wèi)，不能以明顯超過必要限度而否定其正當防衛(wèi)的性質。

二、防衛(wèi)過當中是否包括間接故意？

1、確定行為人對防衛(wèi)過當負何種刑事責任，其關鍵在于界定行為人的主觀罪過形式。防衛(wèi)過當與一般犯罪相比，盡管有起因上的特殊性，但仍然是一種犯罪行為，因而同樣須符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構成，才能予以認定。對這一問題，我國刑法沒有作具體規(guī)定，理論界、實務界對此有著不同的見解。

第一種觀點是故意說，認為防衛(wèi)過當行為在任何情況下都是故意傷害的行為，包括直接故意與間接故意，表現為防衛(wèi)人對造成不應有的損害持希望或者放任的態(tài)度；

第二種觀點是過失說，認為防衛(wèi)過當的罪過形式只能是過失。因為同正當防衛(wèi)一樣，在防衛(wèi)過當的場合，防衛(wèi)人的目的同樣是為了保護合法權益，這一防衛(wèi)目的決定了防衛(wèi)過當只能構成過失犯罪，而不能構成故意犯罪；

第三種觀點是故意與過失并存說，主張防衛(wèi)過當的罪過形式，既存在直接故意和間接故意，也存在疏忽大意過失和過于自信過失；第四種觀點是間接故意與過失并存說，認為防衛(wèi)過當的罪過形式不可能是直接故意，而可能是間接故意和過失。

2、筆者認為，堅持間接故意與過失并存說具有合理性，也符合司法實踐的情況。一般來說，在防衛(wèi)過當的場合，防衛(wèi)人的行為仍然屬于防衛(wèi)的范疇，其主觀上出于正當防衛(wèi)的意圖，對正在進行的不法侵害實行防衛(wèi)反擊，只是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害。因此，雖然防衛(wèi)行為是故意實施的，但防衛(wèi)人并沒有危害社會的犯罪目的，防衛(wèi)人對自己防衛(wèi)過當所造成的重大損害結果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤才鑄成的。

故一般來說，把防衛(wèi)過當定為過失犯罪是適當的。但也不能排除在少數情況下，防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛(wèi)中卻抱著放任這種結果發(fā)生的態(tài)度。也就是說，行為人在追求一個合法正當的目的的同時，導致了對可能出現的危害后果的放任態(tài)度。如果這種損害結果真的發(fā)生了，就應當按間接故意犯罪處理。