一、醫(yī)療損害賠償責(zé)任是指什么

（一）醫(yī)療損害的含義和構(gòu)成要件

所謂醫(yī)療損害，是指在診療護(hù)理過(guò)程中，由于醫(yī)務(wù)人員的過(guò)錯(cuò)給患者造成的損害。其中醫(yī)務(wù)人員亦即衛(wèi)生技術(shù)人員，根據(jù)我國(guó)有關(guān)法規(guī)，是指經(jīng)醫(yī)藥院校教育或衛(wèi)生機(jī)構(gòu)培訓(xùn)合格，從事醫(yī)療工作的醫(yī)療防疫人員（包括中醫(yī)、西醫(yī)、衛(wèi)生防疫、寄生蟲防治、地方病防治、工業(yè)衛(wèi)生、婦幼保健等技術(shù)人員）、藥劑人員（包括中藥、西藥技術(shù)人員）、護(hù)理人員（護(hù)師、護(hù)士、護(hù)理員）和其他技術(shù)人員（包括檢驗(yàn)、理療、病理、口腔、同位素、放射、營(yíng)養(yǎng)等技術(shù)人員）。這里的損害既包括造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的情況，也包括其它損害后果。

構(gòu)成醫(yī)療損害應(yīng)具備如下要件：

第一，損害發(fā)生在特定范圍內(nèi)，即診療護(hù)理過(guò)程中；

第二，損害的雙方是特定的，加害方為醫(yī)務(wù)人員，受害方為病員亦即患者；

第三，加害方具有過(guò)錯(cuò)，包括故意和過(guò)失；

第四，造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙或其它損害后果。

（二）醫(yī)療損害概念的提出

長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)立法上和司法實(shí)踐中一直采用醫(yī)療事故這一概念?！夺t(yī)療事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱辦法）第二條規(guī)定：本辦法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過(guò)失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的。在理論上醫(yī)療事故有廣義、狹義之分。狹義的醫(yī)療事故與上述立法上的含義相同。在廣義上，還包括在診療護(hù)理過(guò)程中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過(guò)失，造成的其它損害后果。也有人把因醫(yī)生過(guò)失而造成的醫(yī)療事故（作者注：此處為廣義的醫(yī)療事故）稱之為醫(yī)療過(guò)失，進(jìn)而把因醫(yī)生故意造成的醫(yī)療事故，排除在民法調(diào)整的范圍之外，筆者認(rèn)為，無(wú)論是醫(yī)療事故，還是醫(yī)療過(guò)失，均有不妥之處，均不能全面體現(xiàn)應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的醫(yī)療損害的法律含義。

首先，通常事故指的都是一種社會(huì)現(xiàn)象，并不是法律用語(yǔ)。事故一詞的語(yǔ)義為意外的損失或?yàn)?zāi)禍，不以過(guò)失為要件，所以在直觀上和語(yǔ)義上均與以過(guò)失為要件的醫(yī)療事故相對(duì)立。

其次，在理論上，由于過(guò)錯(cuò)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，損害程度及損害大小并不能影響民事責(zé)任的成立。而辦法中醫(yī)療事故的概念卻把造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙以外的其它損害（也被稱之為醫(yī)療差錯(cuò)）排除在外，進(jìn)而推出醫(yī)療差錯(cuò)不屬于醫(yī)療事故，受害人無(wú)權(quán)獲得賠償?shù)慕Y(jié)論，這顯然是有悖于法理的。

再次，醫(yī)療損害賠償責(zé)任是一種過(guò)錯(cuò)責(zé)任，其過(guò)錯(cuò)絕不僅限于過(guò)失，還應(yīng)當(dāng)包括故意。即使是由于醫(yī)務(wù)人員出于故意已被追究；刑事責(zé)任，亦不能由此而免除醫(yī)療單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，那種把因故意引起的醫(yī)療損害排除在民事賠償范圍之外，排除在民法調(diào)整的范圍之外的觀點(diǎn)和做法是不可取的。從這一點(diǎn)來(lái)看，以過(guò)失為要件的醫(yī)療事故和醫(yī)療過(guò)失在含義上均是不全面的。

綜上不難看出，醫(yī)療事故和醫(yī)療過(guò)失在含義上均不能體現(xiàn)引起民事賠償責(zé)任的醫(yī)療損害的全部主客觀要件及特點(diǎn)。實(shí)際上，辦法是由國(guó)務(wù)院頒布的一部行政法規(guī)，醫(yī)療事故也是一個(gè)行政法上的概念，確定醫(yī)療事故及其等級(jí)的目的在于為給事故責(zé)任人員以何種行政處分提供依據(jù)，這在辦法第二十條至第二十二條中作了具體規(guī)定。辦法調(diào)整的是因醫(yī)療事故鑒定而發(fā)生的各種行政關(guān)系（如醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)的組成、鑒定程序等），而并不是醫(yī)患雙方因醫(yī)療損害所發(fā)生的民事賠償關(guān)系。即使在辦法第十八條中規(guī)定由醫(yī)療單位給患者及家屬一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也只是一種象征性的行政補(bǔ)償，而不是民法意義上的損害賠償，基于以上原因，筆者提出醫(yī)療損害這一概念，以研究有關(guān)的賠償責(zé)任問(wèn)題。

二、如何認(rèn)定醫(yī)療損害賠償責(zé)任

醫(yī)療損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件在契約法上和侵權(quán)行為法上基本相同，違法行為在契約法上表現(xiàn)為違約行為?；诿穹ǜ叨茸灾蔚脑瓌t，當(dāng)事人之間的契約具有等同于法的效力，所以違反契約中雙方約定的義務(wù)即被視為違法。在侵權(quán)行為法上違法行為表現(xiàn)為侵權(quán)行為，指的是行為違反了法律規(guī)定的義務(wù)而致人損害，這里主要是指違反了有關(guān)的規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)中規(guī)定的義務(wù)。無(wú)論是契約義務(wù)還是法律規(guī)定的義務(wù)，實(shí)質(zhì)上，都是對(duì)患者健康利益給予謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。

由于醫(yī)療行為具有高度專門性的特點(diǎn)，所以就一般性的診治活動(dòng)而言，醫(yī)生享有高度自由裁量權(quán)，患者應(yīng)當(dāng)予以配合，當(dāng)然醫(yī)生應(yīng)謹(jǐn)慎注意患者的健康利益，否則該行為違法。如果醫(yī)生將具有一定危險(xiǎn)性的醫(yī)療行為強(qiáng)加于患者，對(duì)醫(yī)生裁量權(quán)不加制約，忽視患者方作為契約一方的主動(dòng)性，侵害其私法上的處分權(quán)利的權(quán)利，這顯然不公。所以，為了調(diào)整這種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)患者決定權(quán)的尊重逐漸成為醫(yī)方的一項(xiàng)義務(wù)。根據(jù)允許風(fēng)險(xiǎn)之法理（該法理認(rèn)為在一定情況下，為促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，允許威脅法益的人類活動(dòng)存在），為使更多患者擺脫病患痛苦與絕望，實(shí)現(xiàn)治病救人的合法目的，法律允許帶有危險(xiǎn)性的醫(yī)療行為實(shí)施于患者，法律上稱之為容許性危險(xiǎn)，但容許并不使該行為當(dāng)然合法。