案情介紹：借款人在借錢時未出具借條

2005年3月，張某向劉某借款5萬用以投資辦廠，約定一年后歸還，每月支付利息。2006年7月，劉某到法庭起訴張某，要求其歸還借款本金及利息共計5．5萬元。

劉某訴稱雙方口頭約定，未有書面借據(jù)，劉某提供證人證言，證實聽張某說過借款辦廠一事，對于是否歸還，證人表示不甚清楚。

張某對借款五萬元辦廠一事并不否認，但在第一次開庭時，辯稱本息已經(jīng)全部歸還。在第二次開庭時，張某又變更說當時出具借條給劉某，全部歸還借款后，借條已經(jīng)撕毀。張某未提供證據(jù)。

爭議焦點：沒有借條能否索回欠款

本案在審理中，有兩種不同意見：

一種意見是判令張某歸還向劉某的借款本息5．5萬元。

既然張某承認曾向劉某借款5萬，張某的法庭陳述是屬自認，原告已完成了舉證義務，張某應該舉證證明借款已全部歸還，債務已經(jīng)消失的事實?，F(xiàn)在張某沒有任何證據(jù)證明全部歸還借款，依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。所以應該判決張某歸還借款本息5．5萬。

另一種意見是駁回劉某的訴訟。

雖然張某承認曾經(jīng)借款5萬，但是通盤否認至今仍然欠款，因此張某實際未承認債務，原告并未完成舉證責任，不足以證明債權現(xiàn)實的存在性。原告應承擔舉證不力的法律后果，應判決駁回原告的訴訟請求。

律師說法：民間借貸糾紛應由誰舉證

支持第二種意見，理由是：

1、舉證責任仍然在原告劉某。

本案的分歧焦點是“借款5萬元”是否還存在？涉及舉證責任的分配問題。民事訴訟法第64條規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的原則，該法條的這一規(guī)定屬一般性舉證原則，在司法實踐中應廣泛實用的認定證據(jù)適用原則，不得任意改變擴大和縮小適用范圍。對本案的爭議事實“誰應該來舉證”的問題，依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第七條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。” 結合本案，被告的二次法庭陳述曾向原告借款5萬元，但如果借款時沒有書面憑據(jù)，還款時也難以要求債權人出具款項已償還的憑據(jù)。因此，單憑被告對當初借款行為的認可即要求被告承擔證明責任以證明借款確已付清，這種證明責任的分配并不妥當。因為在口頭借貸關系中，還款時通常不會留下還債的憑據(jù)，強行要求債務人承擔證明責任，債務人客觀上通常舉證不能，如此分配舉證責任難謂適當。另說明一點，這種糾紛的發(fā)生，多因口頭借貸而產(chǎn)生，債權人選擇口頭借貸而將自己置于不測之風險，由債權人對自己的不謹慎行為承擔風險也非不當。#p#分頁標題#e#

2、被告張某的行為不屬自認。

自認，是指當事人對不利于自己的事實的承認。廣義上的自認還包括對他方所提訴訟請求的承認，但一般均是指對事實的承認?！蹲C據(jù)規(guī)定》規(guī)定了自認的原則，即當事人在訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。本案被告承認曾經(jīng)向原告借款5萬元，但稱已還，說明被告的真實意思并非是要承認原告的借款還存在的事實主張，而是為辯白該借款已經(jīng)償還，債務已經(jīng)不存在的一種抗辯理由，被告的法庭陳述應屬抗辯原告的主張，否認原告主張的借款仍存在這一主要事實，而不是對原告訴訟請求的認可，不構成對債務自認。因此，本案5萬元是否存在仍應由原告舉證證明。

綜上，應當駁回原告張某的訴訟請求。