(一)法定抵銷的概念

法定抵銷，是指合同當(dāng)事人雙方互負(fù)到期債務(wù)，且該債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同時，任何一方作出的以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償使相互間相當(dāng)數(shù)額的債務(wù)同歸消滅的意思表示。

《合同法》第99條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限”。

抵銷權(quán)在性質(zhì)上是形成權(quán)，抵銷的效力并不自動發(fā)生，須抵銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為抵銷的意思表示。抵銷的效力，不以被抵銷一方當(dāng)事人的同意為必要。用來抵銷的債權(quán)，是抵銷人的債權(quán)，稱為主動債權(quán);被抵銷的對方當(dāng)事人的債權(quán)，是被抵銷人的債權(quán)，稱為被動債權(quán)。

(二)法定抵銷的構(gòu)成要件

1.當(dāng)事人互享債權(quán)、互負(fù)債務(wù)

當(dāng)事人互負(fù)債權(quán)、債務(wù)，說明當(dāng)事人之間存在兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果一方只有債權(quán)而無債務(wù)或者只有債務(wù)，而無債權(quán)，則無從抵銷。應(yīng)當(dāng)強調(diào)：抵銷是兩個法律關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)相互抵銷，一個法律關(guān)系(如一個合同)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)不存在抵銷的問題。主動債權(quán)必須到期，因為債權(quán)人既然無法強求對方提前履行，也不能將自己未到期的債權(quán)通知對方抵銷。如果雙方的債權(quán)均已到期，雙方就均有抵銷權(quán)，如果一方到期一方有抵銷權(quán)(參見《合同法》第83條)。如果雙方的債權(quán)均未到期，任何一方均不享有抵銷權(quán)。

2.雙方互負(fù)債務(wù)，債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同

依此要件，抵銷適用于貨幣及種類物(限于同種類、同品質(zhì))之債。如果債的標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同，說明履行的要求、目的不同，同時依一方的意思無法確定可供抵銷的債務(wù)數(shù)額，因此不能采用法定抵銷的方式，如需抵銷，只能雙方協(xié)商一致才能達(dá)到抵銷的效果。

3.當(dāng)事人所負(fù)債務(wù)屬于可以抵銷的債務(wù)。

依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)，一方當(dāng)事人不得通知對方抵銷。如因侵害人身產(chǎn)生的債務(wù)、支付勞動報酬、撫恤金的債務(wù)以及超過訴訟時效的債務(wù)等，債務(wù)人不得作為抵銷權(quán)人主張抵銷。違約金債務(wù)是金錢債務(wù)，一般來說是可以抵銷的。

如甲是建設(shè)工程發(fā)包人，乙是承包人。甲向方提出：“如能借給我100萬元，我就將工程發(fā)包給你們?！币医杞o甲100萬元，甲將工程包給乙。乙遲延交付工程3個月，按約定要支付30萬元遲延履行的違約金。問：甲方能否在還欠款時扣除30萬元的違約金?！?。符合抵銷的條件。

4.抵銷權(quán)人將抵銷的意思表示通知對方。

抵銷不能自動發(fā)生，須由抵銷權(quán)人將抵銷的意思表示通知對方。法定抵銷權(quán)屬于形成權(quán)，抵銷權(quán)人只要將抵銷的意思表示通知對方，抵銷即可生效，不須借助對方的意思表示。因抵銷在性質(zhì)上為形成權(quán)，故抵銷不得附條件或者附期限。附條件或者附期限，使抵銷的效力處于不確定的狀態(tài)，并不能達(dá)到抵銷的效果，與抵銷的本義相悖。還有一點：抵銷附條件、附期限，是一方的意志，一方的意志不能強加給另一方。附條件、附期限的抵銷無效。

(三)法定抵銷的效力

抵銷使雙方互負(fù)的債務(wù)在數(shù)額相等的范圍內(nèi)消滅。雙方債務(wù)額相等時，全部債務(wù)消滅;雙方債務(wù)額不相等時，債務(wù)數(shù)額大的一方就超出的債務(wù)仍負(fù)清償之責(zé)。當(dāng)?shù)咒N生效后，就消滅的債務(wù)不再發(fā)生支付利息的從債務(wù)，抵銷權(quán)發(fā)生后給付遲延責(zé)任歸于消滅。抵銷的效力，溯及至可以抵銷時。

案例：甲公司給乙某(個體工商戶)送貨220噸，價款為人民幣6萬元，由丙公司作為乙某償還貨款的連帶責(zé)任的保證人。清償期屆至，乙某下落不明，又沒有留下任何財產(chǎn)，遂要求丙償還，丙以甲銀行欠乙某3萬元裝修費早已到期為由，通知甲公司抵銷3萬元，自己實際向甲銀行償還3萬元。甲公司認(rèn)為抵銷不生效，理由是，丙作為保證人不能行使債務(wù)人乙某的抵銷權(quán)。

《擔(dān)保法》第20條規(guī)定：“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯?？罐q權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利?！?/p>

上述規(guī)定中所說的抗辯權(quán)，未說明具體是哪一種抗辯權(quán)，究其立法原意，是指履行抗辯權(quán)，抵銷抗辯權(quán)是屬于廣義上的履行抗辯權(quán)。對上述條文中所說的抗辯權(quán)，應(yīng)解釋為包括抵銷抗辯權(quán)。具體到本案，保證人丙有權(quán)行使乙某的抵銷抗辯權(quán)，其抵銷權(quán)成立。

合意抵銷

合意抵銷，又稱約定抵銷、意定抵銷，是指當(dāng)事人之間達(dá)成將雙方互相享有的債權(quán)進(jìn)行抵銷而是合同終止的協(xié)議?！逗贤ā返?00條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷?！?/p>

合意抵銷，實際上是當(dāng)事人訂立以抵銷債務(wù)為內(nèi)容的合同，故合意抵銷適用合同成立、生效的一般條件。當(dāng)符合法定條件時，當(dāng)事人一方可以行使抵銷權(quán)。當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),但標(biāo)的物種類、品質(zhì)不同時，當(dāng)事人可以協(xié)商一致抵銷。如甲應(yīng)向乙交付噸鋼材，乙應(yīng)向甲交付萬塊紅磚，兩種標(biāo)的物的價值相差無幾，雙方協(xié)商一致：“一筆勾銷”。合意抵銷的效力與法定抵銷的效力基本相同。但由于合意抵銷是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，當(dāng)事人得特別約定抵銷的效力。

案例：甲公司向乙商業(yè)銀行借款100萬元，甲乙雙方在合同中約定：甲公司到期不能償還借款，而甲公司在乙銀行開立的賬戶有款項時，可以扣劃款項。后甲公司未能按期還本付息。乙銀行發(fā)現(xiàn)甲公司的戶上有100萬元，就劃到自己的戶上。甲公司對銀行扣劃的行為一無所知，以至給他人開出了空白支票。

對乙銀行的行為有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，乙銀行有權(quán)扣劃;一種觀點認(rèn)為，乙銀行是侵權(quán)行為?！毅y行有權(quán)扣劃。乙銀行是在合意的基礎(chǔ)上行使抵銷權(quán)。即以自己的100萬元債權(quán)，充抵自己的100萬元債務(wù)。如果甲公司的戶上還有錢，乙銀行還可以扣劃約定的利息。乙銀行實施扣劃行為，依照《合同法》第60條第2款的規(guī)定，有通知甲公司的附隨義務(wù)。未履行通知義務(wù)造成甲公司損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償。