一、所謂代位權(quán)指的是什么

所謂代位權(quán)指的是，如果債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利已負遲延責(zé)任而債務(wù)人又怠于行使其對第三債務(wù)人的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人為行使此種債權(quán)代位權(quán)，以自己為原告，而以第三債務(wù)人為被告，提起訴訟，請求法院判決第三債務(wù)人應(yīng)對債務(wù)人為一定的給付，此種訴訟乃學(xué)說上所謂的債權(quán)人代位訴訟。

任何實體法的條文總表現(xiàn)為一般的規(guī)范命題，其具體內(nèi)容必須通過一個個具體案件的處理才能顯示出來。換言之，實體法的內(nèi)容往往并非事先被預(yù)定了的不變的價值，而必須通過訴訟程序的進行在一般規(guī)范命題框架內(nèi)逐漸形成。代位權(quán)制度的內(nèi)在價值同樣必須通過訴訟程序即代位訴訟來實現(xiàn)與展開。但由于長期以來的“重實體，輕程序”的錯誤思想，我國民法在總體上忽視程序機制，將訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交給民事訴訟法去規(guī)定，切斷了民法與民事訴訟法內(nèi)在的有機聯(lián)系。

令人遺憾的是，此次《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定再次忽視了實現(xiàn)代位權(quán)的程序機制-代位訴訟，而事實上代位權(quán)的行使過程中問題最多的就是在程序方面。考慮到我國《民事訴訟法》相應(yīng)規(guī)定的缺漏，可以預(yù)見，我國《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度必將舉步惟艱。有鑒于此，我們在本文中力圖將民法與民事訴訟法理論密切結(jié)合，主要探討代位權(quán)與代位訴訟中的幾個重大問題，以期能達到完善代位權(quán)制度從而充分發(fā)揮其功能的作用。

二、代位權(quán)人是債務(wù)人的代理人嗎

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人可以以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。因此可以肯定的第一點就是，代位權(quán)人并非債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不是代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖然可以達到增加債務(wù)人財產(chǎn)的效果，但債權(quán)人行使權(quán)利旨在保護自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。其次，代位權(quán)是債的保全，是一種法定的債權(quán)的權(quán)能。

它非源自于當事人的約定，而必須由法律明確加以規(guī)定。因為，在貫徹“私法自治”理念的社會，處分自己的財產(chǎn)不受他人干涉乃民法的基本原則。債務(wù)人是否行使自己對第三人的權(quán)利為其自由的意思，債權(quán)人不得干涉。但由于債務(wù)人的財產(chǎn)在法律上既然已經(jīng)成為保障債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)，為保障交易的安全，債務(wù)人對此項財產(chǎn)之處分又不得不受到限制。代位權(quán)正是法律在平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益、債務(wù)人的意思自治與交易安全后設(shè)立的制度。第三，債權(quán)人的代位權(quán)是行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它不是請求權(quán)而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)，與一般的民事實體權(quán)利有所不同，行使此種權(quán)利經(jīng)由訴訟程序（代位訴訟）所得的判決效力不及于代位權(quán)人而及于原權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。

此種“法律關(guān)系主體以外的第三人根據(jù)法律的特別規(guī)定，可以因職務(wù)上或其他特殊原因，對他人的權(quán)利義務(wù)實施管理處分權(quán)，并以自己的名義進行訴訟”的情形，在民事訴訟法學(xué)理論中稱為“法定訴訟擔當”，作為法定訴訟擔當?shù)娜耸沁m格當事人。因此，代位訴訟即法定訴訟擔當，享有代位權(quán)的債權(quán)人為適格當事人。

代位權(quán)盡管被規(guī)定在民事實體法中，但不能被認為是一種實體法上的權(quán)利。我國《合同法》第73條對代位權(quán)的規(guī)定實際上是對債權(quán)人可代位債務(wù)人行使訴權(quán)的條件的規(guī)定，合乎此條件的債權(quán)人就可以代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人對第三債務(wù)人的訴權(quán)，換言之，只有符合《合同法》第73條規(guī)定的債權(quán)人才可以成為代位訴訟的合格當事人（即原告）。