一、保證與物的擔保的關系

債的擔保，是指為確保債權得到清償而設立的各種法律措施。債的擔保有一般擔保和特別擔保之分。債的一般擔保，是指債務人以其全部財產作為履行債務的總擔保。所謂特別擔保，就是通常意義上的擔保，在現代法上主要包括人的擔保和物的擔保。人的擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的擔保，保證是人的擔保的典型。物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產作為清償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，并從中優(yōu)先受償的制度，主要包括抵押，質押和留置?，F實中存在的問題是：當同一債權既有人的擔保又有物的擔保時，由哪一擔保優(yōu)先清償債權。

對此問題，我國的《擔保法》第28條規(guī)定得不很明確，導致各地方法院審理此類案件時的爭議較大。本文作者以具體的案情入手，從我國立法實踐和法律理論兩個角度進行剖析，闡述了保證和物的擔保的概念的法律特征，最后分四種情況總結出二者的關系：（一）保證與債務人提供的物的擔保并存時的關系（二）保證與第三人提供的物的擔保并存時的關系（三）債權人放棄物的擔保對保證人的影響（四）物的擔保因為各種原因不存在時保證人的責任。（全文約7000字。）

債的擔保，指為了確保債權得到清償而設立的各種法律措施。隨著我國社會主義市場經濟的發(fā)展，以債的形式發(fā)生的公民、法人之間的經濟聯系日益頻繁，保障債尤其是合同之債的履行，對于維護社會主義商品流通秩序，保護公民、法人的合法權益，至關重要。所以債的擔保的建立和完善具有一定的法律意義與現實價值。民事主體之間的往來和交易以安全第一、以誠信為本。債的擔保體現的是一種信用度，是給債權人吃下的一顆定心丸，各種擔保措施的存在，使民事主體間的交易更為順暢、關系更為和諧、社會更為進步。

債的擔保有一般擔保與特別擔保之分。

債的一般擔保，是指債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一項債務，而是面向債務人成立的全部債務。此種擔保在保障債權實現方面有明顯的弱點，即債權不具有排他性，因而對于同一債務人不妨有同一內容或不同內容的數個債權并存，對于同一債務人可能發(fā)生負債超過其財產總額的情況；而一切債權都處于平等地位，其間并不發(fā)生次序的問題。同一債務人的數個債權人對債務人的財產都平等享有權利，如果債務人的財產不足以清償總債權時，就要依各債權人的債權額按比例分配，債權人的債權就可能得不到完全清償，這是一方面。另一方面，債權也不具有追及性，在債務人讓與財產于他人時，該部分財產即失去擔保的性質，因而可能發(fā)生債務人以讓與財產的行為而致損害于債權人的結果?？梢?，即使債務人現實有充分的財產負擔債務，但債務人可隨時增加債務額，又可隨時讓與財產于他人，債權人仍有債權得不到清償的危險。債權人為避免這種危險，乃依靠特別擔保方法保障債權。

所謂特別擔保，即通常意義上的擔保，在現代法上主要包括人的擔保和物的擔保。

人的擔保，是指在債務人的全部責任財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的保障。保證是人的擔保的典型。保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行或不能完全履行其債務時，該第三人按照約定或法律規(guī)定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這里的第三人稱為保證人；債權人既是主合同的債權人，又是保證合同中的債權人。保證具有附從性和獨立性。

保證的附從性，具體表現在以下幾個方面：首先，成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，于其存續(xù)中附從于主合同，保證雖對于將來或附條件的合同也可成立，但這并非附從性原則的例外。其次，范圍和強度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的范圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大于或強于主合同債務。保證債務與主合同債務畢竟屬于兩個債務，他們的范圍和強度當然可以有差異，但是，因保證債務具有附從性，故不得超過主債務的范圍和強度。最后，變更、消滅上的附從性，主合同消滅時，保證債務也隨之變更，但不得增加其范圍和強度。

保證債務雖附從于主合同債務，但并非主合同債務的一部分而是另一個獨立的債務，在附從主合同債務的范圍內有獨立性。因此，保證合同可以約定保證債務僅承擔主合同債務的一部分，保證債務的范圍和強度可以不同于主合同債務，可以有自己獨立的變更和消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務約定違約金。基于保證合同所發(fā)生的抗辯權，保證人可以單獨行使。另外，保證具有補充性和連帶性。

按照《擔保法》第17、18條等條款的規(guī)定保證分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，先由債務人履行其債務，只有對其財產強制執(zhí)行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就主債務人的財產依法強制執(zhí)行無效果前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任，這是補充性的保證。在連帶責任保證中，不存在上述履行的前后限制，主債務人不履行債務時，債權人可以請求債務人履行債務也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，從中優(yōu)先受償的制度，主要有抵押、質押和留置。擔保物權是傳統(tǒng)民法上典型的物權形式，在我國社會主義經濟條件下，擔保物權的目的就是維護社會主義經濟秩序和保護當事人的合法權益。擔保物權以確保債務的履行為目的。擔保物權的設立，是為了保證主債務的履行，使得債權人對于擔保財產享有優(yōu)先受償權，所以它是對主債權效力的加強和補充。擔保物權是在債務人或第三人的特定財產上設定的權利。

擔保物權的標的物，必須是特定物（抵押物可以為不動產、動產，質權、留置權則為動產），否則就無從以其價值中優(yōu)先受清償。擔保物權以支配擔保物的價值為內容，屬于物權的一種，與一般物權具有同一性。所不同的是，一般物權以對標的物的實體的占有、使用、收益、處分為目的；而擔保物權則以標的物的價值確保債權的清償為目的，以就標的物取得一定的價值為內容。另外，擔保物權也具有從屬性和不可分性。

所謂從屬性，是指擔保物權以主債的成立為前提，隨主債的轉移而轉移，并隨主債的消滅而消滅。例如，抵押權人就債權的處分必須及于抵押權，抵押權人不得將抵押權讓與他人而自己保留債權，也不能將債權讓與他人而自己保留抵押權；更不能將債權與抵押權分別讓與兩人。所謂擔保物權的不可分性，是指擔保物權所擔保的債權的債權人得就擔保物的全部行使其權利。這體現在：債權一部分消滅，如清償、讓與，債權人仍就未清償債權部分對擔保物全部行使權利；擔保物一部分滅失，殘余部分仍擔保債權全部；分期履行的債權，已屆履行期的部分而未履行時，債權人就全部擔保物有優(yōu)先受償權。擔保物權設定后，擔保價格上漲，債務人就無權要求減少擔保物；反之，擔保物價格下跌，債務人也無提供補充擔保的義務。

二、抵押權的效力范圍

通說認為，抵押權效力及于抵押物扣押后之孳息，抵押物添附后之補償金、新物、共有份額，抵押物之附屬物、從物、從權利。此處之“及于”是什么意思？

（一）抵押權效力與孳息

《物權法》第197條第1款:“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人除外。”第197條第2款:“前款規(guī)定的孳息應當先充抵收取孳息的費用?！?/p>

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第64條:“債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償: （一）收取孳息的費用； （二）主債權的利息； （三）主債權?！?/p>

根據以上規(guī)定，發(fā)生法定事由后，抵押權人可以抵押物孳息清償孳息收取費用、主債權利息和主債權。

通說認為，抵押權效力及于抵押物扣押后之孳息。[2]我國臺灣地區(qū)《民法典》第863條（抵押權效力及于標的物之范圍———天然孳息）:“抵押權之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分離之天然孳息?！钡?64條（抵押權效力及于標的物之范圍———法定孳息）:“抵押權之效力，及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押權人，非以扣押抵押物之事情，通知應清償法定孳息之義務人，不得與之對抗?！憋@然，《物權法》和《擔保法司法解釋》之規(guī)定，符合抵押權效力及于抵押物扣押后孳息之通說。那么，此處之“及于”是什么意思呢？

抵押是以特定財產，在不移轉占有的情況下擔保債權，抵押后抵押人仍可占有、使用抵押物，取得收益。債務人不清償債務，或發(fā)生法定事由，抵押權人可處分抵押物，但因抵押的性質，不能占有抵押物。因此，債務人不清償債務，或發(fā)生法定事由，如抵押權人不處分抵押物，抵押人可繼續(xù)占有、使用抵押物。這種狀態(tài)將導致抵押物價值減少，減少之價值轉化為抵押物使用之收益，包括抵押物在此期間之孳息。在法理上，在此期間之孳息應作為抵押物價值減少之補償。為實現這一目的，債務人不清償債務，或發(fā)生法定事由，抵押權人如因客觀原因不能立即處分抵押物，可請求法院扣押抵押物，使孳息與抵押人財產分離。在此期間之孳息可充抵孳息收取費用、主債權利息和主債權；如主債權未能全部清償，抵押權人可處分抵押物，在全部變價所得中優(yōu)先受償債權，不應扣除已收取孳息。這意味著，所謂抵押權效力及于抵押物扣押后之孳息，此處之“及于”，包括對孳息的兩種效力:第一，處分效力；第二，次序決定效力。（通稱優(yōu)先受償效力，不確切。受償屬債權效力，非抵押權效力。抵押權可決定清償次序，不能受償。）

（二）抵押權效力與添附物

《擔保法司法解釋》第62條:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額?！?/p>

抵押物如因添附為第三人所有，第三人應向抵押人給付補償金。抵押權效力及于補償金，包括處分效力和次序決定效力。

如抵押人為添附后新物所有人，債務人不清償債務，抵押權對新物之效力，限于處分效力，不含次序決定效力。法理根據是:抵押人以抵押物擔保債權，主債權優(yōu)先受償范圍限于抵押物價值。以添附后新物價值為主債權優(yōu)先受償范圍，違反當事人意志，對抵押人和債務人的其他債權人不公平。

如抵押人為添附后新物共有人，債務人不清償債務，抵押權人應有權處分共有份額，不能處分添附物，其優(yōu)先受償范圍，限于共有份額價值。共有份額實為抵押物之轉化形態(tài)。

可見，抵押物發(fā)生添附，抵押權效力及于補償金，包括處分效力和次序決定效力；對添附后新物，有處分效力，無次序決定效力；對抵押人之共有份額，有處分效力和次序決定效力。效力不同，均用一個“及于”，無法反映其中的區(qū)別。

（三）抵押權效力與附屬物

民法中之附屬物是指建筑物所有人為擴大建筑物之效益，所增建之附屬建筑。通說認為:以建筑物為抵押物，抵押權效力及于附屬物。[3]如附屬物為違章建筑，附屬物抵押無效，建筑物抵押生效。[4]然而，抵押權對于抵押后增建之附屬物，效力如何？在法理上，為充分實現建筑物價值，抵押權人之處分標的應包括附屬物；但附屬物非抵押物，抵押權人優(yōu)先受償范圍應限于抵押物價值，不包括附屬物價值。這意味著，抵押權對附屬物有處分效力，無次序決定效力。

（四）抵押權效力與從物

《擔保法司法解釋》第63條:“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物?！贝颂幹凹坝凇?，僅指處分效力還是包括處分效力和次序決定效力不明確。按反對解釋，抵押權效力不及于抵押人于抵押權設定后取得從物。當然，此處之“不及于”，是僅無處分效力，還是無處分效力和次序決定效力，也不明確。

為充分實現抵押物價值，抵押權人之處分標的，應包括抵押權設定后新取得之從物，但從物非抵押物，從物價值非抵押權人優(yōu)先受償范圍。這意味著，抵押權對抵押物之從物應有處分效力，無次序決定效力。