一、什么是建設(shè)工程合同
建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的合同。締結(jié)合同，承包人旨在獲取工程款，發(fā)包人旨在接受合格工程。獲取工程款必須交付合格工程，接受建設(shè)工程必須支付工程款，工程價款的得喪變更有力地促使雙方友好合作、嚴格屢約。合同糾紛大多源于工程款，承包人以拖欠工程款為由提起訴訟，發(fā)包人則以合同無效、質(zhì)量缺陷或工期延誤等為由進行反駁或者提起反訴?？梢?，工程價款既是合同順暢履行的調(diào)節(jié)器，又是糾紛產(chǎn)生的導(dǎo)火線。為解決當事人在合同效力、解除條件、價款結(jié)算、質(zhì)量缺陷等方面的糾紛，最高人民法院于2004年10月制定了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“解釋”)，該司法解釋重要意義之一在于為清理拖欠工程款和民工工資提供司法保障?！督忉尅返拇蠖鄶?shù)條款與工程款相關(guān)，或明確工程款支付條件、或指導(dǎo)當事人約定合同價款、或彌補工程款條款漏洞、或解決工程款結(jié)算糾紛。全面掌握和靈活運用《解釋》，對建設(shè)工程合同當事人無不受益，筆者試以工程款為主線解讀之。
二、如何利用法律武器追回工程欠款
法律的規(guī)范作用包括指引與預(yù)測，指引作用是指通過規(guī)定法律上權(quán)利、義務(wù)和責任來指導(dǎo)人的行為，預(yù)測作用是使人預(yù)先知曉他人將如何行動和國家機關(guān)將作出什么裁決?！督忉尅吩诙娭範幹啵T多條款可以指引當事人約定工程價款，如能充分利用實屬明智之舉。
1、 對工程墊資可以明確約定。
長期以來，工程墊資是否有效一直存在不同認識。以國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》為標志，國家明令禁止墊資。但為規(guī)避法律，當事人往往采取黑白合同、借款合同、質(zhì)量保證金、低比例進度付款等形式隱蔽墊資，墊資已經(jīng)演化為公開秘密。基于墊資是國際慣例，以及《通知》是部頒規(guī)章，不能成為認定墊資無效的法律依據(jù)等理由，《解釋》為墊資松綁。第6條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持”。故當事人約定墊資不必隱蔽含糊，可以正大光明。但是，是否墊資施工，承包人應(yīng)當認真權(quán)衡自身融資能力和清欠能力，否則如牛入爛泥，不能自拔。另外，墊資施工時，承包人要在不高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的基礎(chǔ)上約定墊資利息。如果對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，法院不予支持。
2、 明確約定計價方式。
計價方式是施工合同必備條款之一。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，我國目前計價方式有兩種：定額計價法和工程量清單計價法。前者又稱工料單價法，其顯著特點是“套”定額，是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物;后者又稱綜合單價法，承包人根據(jù)工程量清單自主報價，是國際上通行的與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的計價方式。為解決當事人在計價方式上的爭議，《解釋》第16條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！睋?jù)此可知：1、當事人可以自由約定計價方式，定額標準是任意性規(guī)范，當事人可約定外省定額，可適用作廢定額，可以采用低于承包人資質(zhì)類別與等級的定額標準;2、工程量清單計價法是與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的計價標準，由承包人自主報價，故承包人應(yīng)當盡快建立自己定額，如果繼續(xù)采用國家定額將迷失方向，陷入虧損;3、承包人應(yīng)當根據(jù)昔日經(jīng)驗充分預(yù)計工程量清單所列工程那些部分將有大幅增減，從而采取相應(yīng)報價策略;4、如果對工程量增加部分和質(zhì)量提高部分的計價方式約定不明且不能協(xié)商一致的，將采用建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。
3、 約定固定價的可調(diào)條件。
合同價款可以采用以下方式約定：(一)固定價，合同總價或者單價在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不可調(diào)整;(二)可調(diào)價，合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整;(三)成本加酬金。采用工程款清單報價必然要訂立固定價合同。固定價分為總價固定和單價固定，前者是一口價，施工單價和工程量均不可調(diào)整;后者是半閉口價，單價固定，工程款隨工程量據(jù)實調(diào)整。但在合同履行過程中，固定價的合同條件可能會發(fā)生重大變化，繼續(xù)采用固定價將顯失公平。一方要求通過鑒定、評估重新確定價款，另方主張按照固定價結(jié)算，雙方發(fā)生糾紛。《解釋》第22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！崩碛墒牵汗潭▋r合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，應(yīng)當尊重當事人合意如果鑒定則意味著可以不按照合同約定結(jié)算價款;盡管按照固定價將發(fā)生利益偏頗，但是固定價起著風(fēng)險分配作用，價款在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不可調(diào)整。為平衡利益、降低風(fēng)險，承包人在訂立合同時要根據(jù)施工圖，結(jié)合以往經(jīng)驗認真分析施工圖與竣工圖之間的差別，理性判斷所報固定價的市場風(fēng)險;要在合同中約定固定價的可調(diào)條件，比如將工程量增減10%或市場價格漲跌8%約定為可調(diào)條件。
4、將“逾期不予答復(fù)視為認可”條款訂入合同。
根據(jù)施工合同示范文本33條：“工程竣工驗收報告被發(fā)包人認可后，承包人在28日內(nèi)向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告和完整結(jié)算資料，進行竣工結(jié)算。發(fā)包人在28日內(nèi)給予確認或提出修改意見，確認結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行支付工程款?！睂嵺`中，有的發(fā)包人收到工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款之目的，嚴重侵害了承包人合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，《解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！痹摋l款是法律賦予承包人的一把尚方寶劍，應(yīng)當充分利用之。四個問題應(yīng)當注意：1、有效利用該寶劍的前提是合同明確約定“逾期不予答復(fù)視為認可”，但現(xiàn)行施工合同示范文本無此條款，故應(yīng)當另行約定;2、承包人應(yīng)當在送審的竣工結(jié)算文件中明確載明工程款數(shù)額，還要固定已向發(fā)包人遞交結(jié)算資料的證據(jù);3、對“不予答復(fù)”可以約定為：發(fā)包人對承包人遞交的結(jié)算資料不以書面方式提出實質(zhì)性異議;4、還可以約定：“發(fā)包人不予認可結(jié)算報告的，應(yīng)當在20日內(nèi)審核完畢并提出修改意見，逾期則視為認可”，這樣能夠進一步制約發(fā)包人拖延結(jié)算行為。
