一、定金擔保中如何約定定金

定金比例若是違反法律規(guī)定，超過部分無效。

擔保法規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。因此，雙發(fā)在約定定金數(shù)額時，應注意以下問題：

1、確定主合同標的額。

標的是指經濟合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象，如貨物、勞務、工程項目等。不要與合同金額混淆，合同金額是合同當事人雙方約定的標的物的價值。

如甲公司與乙公司簽訂一購銷合同，合同規(guī)定，乙公司在一個月內向甲公司供應1000噸水泥，分兩批交貨。此時，合同標的額為1000噸水泥的價款。

2、定金數(shù)額不超過主合同標的的百分之二十。

應注意的是，定金數(shù)額的最高限額是針對以金錢為計算方法的合同而言的，如果主合同的標的不能用金錢計算，或合同目的是雙方共同合作經營，或者合同的標的是勞務性質的，則不能適用這里的百分之二十限制。比如演出合同、中介合同、聯(lián)營合同等。對于不能用金錢計算標的的合同，不以百分之二十為限。

當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院將不予支持。

但是，在一方當事人因對方違約遭受較大損失，而處罰的定金只能起到部分補償損失的作用時，對于超過已處罰的定金部分的損失，當事人有權要求對方賠償。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第一百二十一條當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

二、定金擔保立約定金罰則的條件

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十五條的規(guī)定，筆者認為，立約定金罰則的適用需同時具備如下幾個條件：

1、有將來訂立合同的合意并合法

立約定金擔保的行為是將來某個時間簽訂合同，因此首先雙方應就某個事項將來要簽訂合同已達成了合意，至于合意的內容條款要到何種程度，僅需有初步意向即可，不需要對合同主要條款進行規(guī)定，這些是合同的正式條款的內容，不在立約定金擔保范圍。

應充分尊重當事人之間的合意，從寬把握為宜，因為立約定金擔保的關鍵是將來某個時候簽訂合同的行為，而不是擔保合同的必備內容。不能僅因未對合同主要條款進行約定而認定該定金合同無效。另外，合意的內容需合法。

2、須實際交付定金并不超過法定數(shù)額

《中華人民共和國擔保法》第九十條規(guī)定：“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效?！?/p>

該法第九十一條又規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。”故定金須實際交付生效，并以實際交付的定金為準，如果約定與實際不一致時，以實際交付為準。同時不得超過主合同標的額的20%，超出部分無效。

3、當事人一方拒絕訂立合同

拒絕訂立合同包括明示拒絕或默示拒絕兩種，明示拒絕即明確表示不簽訂合同，默示拒絕即以自己的行為表明不簽訂合同，如在簽訂合同之前將該標的物轉移等。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零八條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！本芙^方構成預期違約，對方可依此要求其承擔違約責任即適用定金罰則。值得注意的是，對于當事人拒絕訂立合同應否考慮其主觀過錯，應視其是否存在過錯而不同對待。如果有過錯，則要適用定金罰則，如果無過錯，則不應適用定金罰則。

4、需無免責事由

包括約定的免責事由和法定的免責事由。約定的免責事由指雙方在立約定金合同中約定無需適用定金罰則的情形，充分體現(xiàn)合同當事人的意志自由。法定的免責事由則是法律規(guī)定的，無需當事人約定即可主動適用。我國法定的免責事由有兩種：不可抗力和意外事件。

《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十二條規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償?！?/p>