刑法第383條規(guī)定：貪污罪是指國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。從該規(guī)定來(lái)看貪污罪主要包含四大核心問(wèn)題：一是國(guó)家工作人員及受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托的人員；二是利用職務(wù)之便；三是秘密手段竊取、侵吞、騙取公共財(cái)物；四是非法占有為目的。那么作為辯護(hù)律師在接受案件后，首先在案件實(shí)體上就應(yīng)該圍繞上面四個(gè)方面做準(zhǔn)備來(lái)分析嫌疑人是否構(gòu)成了貪污罪。下面就將這四個(gè)方面的問(wèn)題做一分析，對(duì)常見(jiàn)的一些可能構(gòu)成貪污罪的情形作一詳細(xì)說(shuō)明，并將辯護(hù)中的一般技巧提示給各位刑事辯護(hù)律師。 

從貪污罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看，貪污罪主要有以下幾點(diǎn)需要注意，而作為辯護(hù)律師也可以在這幾點(diǎn)上下點(diǎn)功夫，以求達(dá)到最佳辯護(hù)。

一 行為人是否屬于國(guó)家工作人員的身份

立法精神：立法機(jī)關(guān)在制定貪污罪時(shí)將貪污罪的范圍定格為國(guó)家工作人員及受委托的非國(guó)家工作人員，所以說(shuō)，貪污罪的主體范圍要比其他的職務(wù)性犯罪（比如受賄罪、挪用公款罪等）的主體范圍大，主要就是多出了受委托的非國(guó)家工作人員。在刑法383條規(guī)定的貪污罪的主體中主要包括：①國(guó)家機(jī)關(guān)人員（包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)）；②國(guó)有公司、企業(yè)人員（專(zhuān)指國(guó)有獨(dú)資的，國(guó)有控股或參股的除外，不包括集體性質(zhì)的）；③事業(yè)單位人員；④人民團(tuán)體人員（屬于國(guó)有設(shè)立的）；⑤受委派的非國(guó)有單位人員（指受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員）；⑥受委托從事公務(wù)的人員（受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員）；⑦法律規(guī)定從事公務(wù)的人員；⑧政協(xié)會(huì)議等各級(jí)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。上述八種人員都可能成為貪污犯罪的主體。

辯護(hù)技巧：對(duì)于辯護(hù)律師，在對(duì)待這個(gè)問(wèn)題上一定要仔細(xì)、謹(jǐn)慎，雖然很多律師相信檢察機(jī)關(guān)的辦案水平，普遍認(rèn)為檢察院不會(huì)犯這種低級(jí)的錯(cuò)誤，但作為負(fù)責(zé)任的律師還是應(yīng)該更加專(zhuān)業(yè)的運(yùn)用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)來(lái)作出評(píng)判。對(duì)于上述八種情形中，①③④⑦⑧五種情形對(duì)于一般沒(méi)有太多法律知識(shí)的人來(lái)講也不存在太多地認(rèn)識(shí)困難，只是剩下的五種情形認(rèn)識(shí)上有的可能存在偏頗。第②種指的是國(guó)有公司企業(yè)必須是100%由國(guó)家控股的，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司性質(zhì)是國(guó)有獨(dú)資，否則其成員就不當(dāng)然的成為貪污罪的犯罪主體，國(guó)有控股、部分參股與集體性質(zhì)的公司企業(yè)其成員有部分可能構(gòu)成貪污，但也有部分可能不會(huì)成為貪污的主體。第⑤種指的是國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位委派出去管理國(guó)家財(cái)物的人員，國(guó)有控股（但不是100%的獨(dú)資）、國(guó)有參股公司中受?chē)?guó)有股委派來(lái)?yè)?dān)任高級(jí)管理人員的領(lǐng)導(dǎo)或職工（如國(guó)資委委派到股份制公司擔(dān)任董事的人員），如果雖然在股份制公司（國(guó)有股份控股或參股）中擔(dān)任董事長(zhǎng)或高級(jí)管理人員，但只要它不是由國(guó)資委等國(guó)有單位委派來(lái)?yè)?dān)任職務(wù)的就不能夠成為貪污罪的主體，也就是說(shuō)，如果他貪污，則只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。第⑥種指的是受?chē)?guó)有單位的委托而從事公務(wù)的人員，比如屬于集體性質(zhì)的村委會(huì)，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托發(fā)放賑災(zāi)款，在發(fā)放賑災(zāi)款時(shí)貪污賑災(zāi)款，則可以構(gòu)成貪污罪，辯護(hù)人在這個(gè)問(wèn)題上可以詳細(xì)地分析貪污款的性質(zhì)來(lái)判斷是否構(gòu)成犯罪。具體涉及主體身份的一些辯護(hù)技巧，在本文后面有進(jìn)一步的論述。

二 行為人是否利用了職務(wù)上的便利

立法精神：“是否利用職務(wù)之便”，是職務(wù)性犯罪最主要的特點(diǎn)，只有行為人利用了職務(wù)之便，侵吞、竊取單位的財(cái)物才有可能構(gòu)成貪污罪，這也是區(qū)別盜竊罪、詐騙罪等單純的取財(cái)類(lèi)犯罪的最主要的因素，職務(wù)形成的便利，主要指主管、管理、保管、代交的便利，對(duì)于行為人所擁有的對(duì)財(cái)物的上述控制權(quán)利，通過(guò)虛開(kāi)、涂改、掩藏等手段，將管理的財(cái)物秘密據(jù)為己有。

主管，是指國(guó)家工作人員不具體負(fù)責(zé)、經(jīng)手、管理公共財(cái)物，但依其職權(quán)范圍或者職務(wù)地位具有調(diào)撥、支配、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財(cái)物的職權(quán)，在其主管期間，對(duì)公共財(cái)物具有決定權(quán)。管理，是指具有監(jiān)守或者保管公共財(cái)物的職權(quán)，這種管理的期限一般較長(zhǎng)，管理人在管理期間對(duì)管理的公共財(cái)物具有處置權(quán)。經(jīng)手，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物的流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限，經(jīng)手人雖然不負(fù)責(zé)公共財(cái)物的管理和處置，但對(duì)公共財(cái)物具有臨時(shí)的控制權(quán)。如果行為人僅僅因?yàn)楣ぷ魃系脑?，熟悉作案環(huán)境，或憑借主體身份便于接近目標(biāo)物等方便條件，就不能認(rèn)為是利用職務(wù)之便。

辯護(hù)技巧：“對(duì)于利用職務(wù)之便”的辯護(hù)，無(wú)疑是所有刑事辯護(hù)律師最看重的辯護(hù)點(diǎn)，但也正是由于太看重了這個(gè)辯護(hù)點(diǎn)，致使很多辯護(hù)律師忽略了更好的、有利的主攻點(diǎn)，貽誤了戰(zhàn)機(jī)，最終沒(méi)有得到很好的審判結(jié)果。

所以有經(jīng)驗(yàn)的律師會(huì)在職務(wù)的職能上及職務(wù)本身所涵蓋的內(nèi)涵上來(lái)做文章，對(duì)于哪些職責(zé)屬于職務(wù)范圍內(nèi)的，那些行為不屬于職務(wù)范疇之內(nèi)的，行為人是利用了自己職務(wù)上的便利，還是工作上的關(guān)系，還是自己朋友、同學(xué)、親友、戰(zhàn)友的特殊關(guān)系，如果是職務(wù)關(guān)系則可以屬于利用職務(wù)之便，否則不屬于職務(wù)之便。這里的職務(wù)之便必須要求，是行為人職務(wù)形成的關(guān)系，脫離職務(wù)關(guān)系不會(huì)達(dá)成所愿，這樣才符合利用職務(wù)之便。所以說(shuō)因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系，朋友、同學(xué)、親友、戰(zhàn)友等特殊關(guān)系則不屬于利用職務(wù)之便。

三 行為人是否實(shí)施了侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的目的

立法精神：侵吞、竊取、騙取指的是通過(guò)別人不知曉的手段將本單位的財(cái)物據(jù)為己有，主要表現(xiàn)為秘密的、不被人知的作為，所以說(shuō)從行為表現(xiàn)上來(lái)看，貪污罪的犯罪表現(xiàn)與盜竊基本一致，一般多通過(guò)銷(xiāo)毀帳冊(cè)、涂改帳冊(cè)、用假發(fā)票作帳的手段來(lái)達(dá)到竊取的目的，貪污罪非常典型的一點(diǎn)就是秘密，無(wú)論行為人用什么辦法其最終的目的都是要將財(cái)物不留下痕跡的據(jù)為己有。這也是與挪用類(lèi)犯罪的主要區(qū)別。

辯護(hù)技巧：對(duì)于貪污罪來(lái)講，這個(gè)部分不是主要的辯護(hù)點(diǎn)，一般的刑事律師只要明確一點(diǎn)那就是貪污罪行為的秘密性即可，另外就是如果占有的行為不是秘密的，是可以讓別人知悉的，則可能構(gòu)成挪用公款等相應(yīng)的挪用類(lèi)犯罪，比較而言挪用類(lèi)犯罪的量刑幅度要輕得多，這也是罪輕辯護(hù)的一種選擇。

四 行為人主觀上是否有非法占有的目的

立法精神：非法占有的目的雖然不是構(gòu)成貪污罪的構(gòu)成要件之一，但是對(duì)于取材類(lèi)犯罪而言，非法占有的目的卻是區(qū)分本罪與他罪的條件之一，貪污罪以非法占有為目的說(shuō)明行為人對(duì)于財(cái)物有永久要據(jù)為己有的想法，以便對(duì)于財(cái)物的控制、支配及揮霍，在將財(cái)物據(jù)為己有之前，財(cái)物的所有權(quán)屬于國(guó)家所有，行為人通過(guò)非法手段將本不屬于自己所有的財(cái)物當(dāng)然的變成了自己的財(cái)物，并想長(zhǎng)期占有，所以說(shuō)非法占有目的也屬于貪污罪精神所涵蓋的構(gòu)成要件之一。

辯護(hù)技巧：辯護(hù)律師可以抓住沒(méi)有非法占有的目的來(lái)作為貪污罪的辯護(hù)點(diǎn)，這主要從時(shí)間的間隔上，行為的聯(lián)系性上來(lái)做文章。鑒于行為人是否有非法占有的目的屬于主觀上的產(chǎn)物，從實(shí)踐中不好把握，司法機(jī)關(guān)主要以行為人的行為客觀表現(xiàn)來(lái)甄別，主要參考的因素有：取財(cái)?shù)哪康?、取?cái)?shù)姆绞健⒌秘?cái)后的表現(xiàn)（比如有些人是家里人生病急用錢(qián)，有些人得到錢(qián)后出入高檔消費(fèi)區(qū)）等，只要辯護(hù)人注意上面參考因素的把握就可以達(dá)到較好的辯護(hù)目的。