一、出資不足額的行為可否構(gòu)成虛假出資罪

所謂出資不足額，是指行為人是因各種原因而對其用以出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價值高估，致使其出資額低于應(yīng)認繳出資額，或因不可抗力等客觀原因出資不足。對于這類行為，如果行為人主觀上并無欺騙的故意，當然不能以虛假出資罪進行追究，而只能依照公司法以及民法的有關(guān)規(guī)定，承擔補足出資等民事責任。公司法第二十五條明確規(guī)定，股東不按照有關(guān)規(guī)定繳納所認繳的出資，應(yīng)當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。這里需要探討的是，對于以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資，在評估作價時，以欺騙的方法故意高估或者低估作價，虛假出資的情況，如何定性?有人將這類行為視為虛假出資罪客觀方面的表現(xiàn)之一;另有人則認為，這類行為無論從主觀惡意還是從客觀罪狀上看，定為虛假出資犯罪都有些牽強。筆者認為，根據(jù)刑法第一百五十九條以及公司法的有關(guān)規(guī)定，上述虛假出資行為不屬于虛假出資罪客觀方面的表現(xiàn)，因而不宜以本罪論處。

根據(jù)刑法第一百五十九條的規(guī)定，虛假出資罪客觀方面表現(xiàn)為“公司的發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定，未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資”。這里的“虛假出資”，顯然是對“未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)”這些行為性質(zhì)的概括，而不是與這些行為并列的另一種獨立的虛假出資行為，因此，本罪在客觀方面的表現(xiàn)只能是“未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)”三種行為之一，不包括以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資，在評估作價時，以欺騙的方法故意高估或者低估作價，虛假出資的情況。另外，從公司法的有關(guān)規(guī)定，也可以看出這一立法旨趣。公司法在第二百零八條和第二十八條的規(guī)定，明確反映出立法者的態(tài)度，即對未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的虛假出資行為，必要時應(yīng)當予以刑法制裁;而對以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資，在評估作價時，以欺騙的方法故意高估或者低估作價，虛假出資的行為，只追究有關(guān)人員的民事責任，不按虛假出資罪處理。

二、其他人虛假出資如何處理

由于本罪的主體只能是有限責任公司和股份有限公司的發(fā)起人和股東，因此，這兩種人之外的人虛假出資，不可能構(gòu)成本罪。那么，有限責任公司和股份有限公司的發(fā)起人和股東之外的人是否存在虛假出資的問題呢?根據(jù)有關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，這類現(xiàn)象也是存在的。國務(wù)院頒布的《企業(yè)法人登記管理條例》第七條第三項規(guī)定，申請企業(yè)法人登記的單位，應(yīng)當具備符合國家規(guī)定并與其生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的資金數(shù)額;國家工商行政管理局頒布的《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第十五條第七項也規(guī)定，申請企業(yè)法人登記，應(yīng)當有符合規(guī)定數(shù)額并與經(jīng)營范圍相適應(yīng)的注冊資金。這表明，有限責任公司和股份有限公司之外的其他企業(yè)法人的設(shè)立，同樣必須有一定數(shù)量的注冊資本(只是在這里稱為注冊資金)，申請企業(yè)法人登記的人同樣必須真實出資，而不得虛假出資?！镀髽I(yè)法人登記管理條例實施細則》第四十一條還規(guī)定，企業(yè)法人實有資金比原注冊資金數(shù)額增加或者減少超過20%時，應(yīng)持資金信用證明或者驗資證明，向原登記主管機關(guān)申請變更登記。實踐中，有限責任公司和股份有限公司發(fā)起人或者股東之外的其他人在申請公司之外的企業(yè)法人登記時，同樣存在虛假出資的可能，比如在實有資金不足的情況下，串通驗資機構(gòu)，出具虛假出資證明，只不過對這類企業(yè)法人的投資者不能以虛假出資罪論處，而只能根據(jù)有關(guān)行政管理法規(guī)予以行政處罰。這體現(xiàn)了立法者選擇刑法打擊重點、控制刑事打擊面的用心。

三、虛報注冊資本罪與虛假出資罪可否合為一個罪

虛假出資罪和虛報注冊資本罪在客觀方面有相同之處，表現(xiàn)在兩罪的行為人都可能是在公司設(shè)立過程中，明明沒有繳納其應(yīng)當繳納的資本或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，卻謊稱已經(jīng)繳納或者轉(zhuǎn)移，而且兩罪存在緊密聯(lián)系，即行為人為了虛報注冊資本，往往首先必須進行虛假出資。有人甚至認為，虛報注冊資本罪與虛假出資罪除在犯罪構(gòu)成上完全相同外，在危害性上也是一樣的，應(yīng)該以“虛假出資罪”這個外延較大的罪名將兩者統(tǒng)一為一個罪。對此，筆者不敢茍同。這種觀點雖然揭示了虛假出資罪與虛報注冊資本罪之間存在的聯(lián)系，卻沒有注意到與虛假出資罪相比，虛報注冊資本罪在構(gòu)成上有其特殊之處，立法者賦予了兩罪不同的構(gòu)成要件。 　具體而言，兩罪存在兩方面的明顯差別：

(1)在客觀方面，這種差別表現(xiàn)有三：

第一，虛報注冊資本罪在客觀方面并不一定存在虛假出資行為，而虛假出資罪則必定存在虛假出資行為。

第二，在是否騙取公司登記機關(guān)方面不同。虛報注冊資本罪的行為人必定要實施欺騙公司登記機關(guān)的行為;虛假出資罪中的行為人由于虛假出資不是為了騙取公司登記，因而不會去欺騙公司登記機關(guān)，而只是欺騙其他公司發(fā)起人、股東或者債權(quán)人，比如將虛假的驗資證明交給其他股東，謊稱已足額出資。兩罪在客觀方面的這種差別，使得虛報注冊資本罪侵犯的是公司登記管理制度，虛假出資罪侵犯的卻是其他公司發(fā)起人、股東或者債權(quán)人利益。

第三，在虛假出資的具體表現(xiàn)上有所不同。虛報注冊資本罪中的虛假出資行為可以表現(xiàn)為出資不足額。虛假出資罪在客觀方面則不包括這種虛假出資行為。

(2)兩罪的犯罪主體有所不同。虛假出資罪的主體是公司發(fā)起人和股東，虛報注冊資本罪的主體是申請公司登記的人。當然，實踐中，公司發(fā)起人和股東可能同時又是申請公司登記的人，但并非所有公司發(fā)起人和股東同時又是申請公司登記的人。

值得注意的是，如果公司發(fā)起人或者股東為了虛報注冊資本而虛假出資，那么其虛假出資行為屬于為了實施虛報注冊資本罪采取的手段行為。如果虛假出資行為同時構(gòu)成虛假出資罪，那么虛報注冊資本罪和虛假出資罪之間存在牽連關(guān)系，屬于牽連犯。在這種情況下，應(yīng)當按照從一重處斷原則，選擇其中的重罪定罪處罰。