如何認(rèn)定盜竊罪還是職務(wù)侵占行為

案情簡介
被告人楊志成原系鄭州丹尼斯有限公司人民路店2號館電腦員，主要負(fù)責(zé)電腦維護(hù)、收款機(jī)維護(hù)及進(jìn)銷存系統(tǒng)維護(hù)等工作。楊志成所在的電腦室隸屬于鄭州丹尼斯有限公司信息研究開發(fā)中心，作為鄭州丹尼斯有限公司VIP積分卡系統(tǒng)程序的研究、開發(fā)部門，該中心及其下屬電腦館的工作人員雖有機(jī)會接觸到VIP積分卡系統(tǒng)程序，但按照公司規(guī)定，不準(zhǔn)私自破譯密碼進(jìn)入該程序，亦不具有管理或者控制公司財(cái)物的職權(quán)。
2006年10月份以來，被告人楊志成利用管理、維護(hù)公司電腦的工作便利，以破譯程序軟件的手段，進(jìn)入鄭州丹尼斯有限公司的VIP積分充值系統(tǒng)，將作廢的VIP積分卡激活重新充值后用于個(gè)人消費(fèi)，消費(fèi)金額共計(jì)8．5萬元。案發(fā)后已退還鄭州丹尼斯有限公司贓款贓物合計(jì)11萬余元。
上述事實(shí)，有被告人楊志成的供述，鄭州丹尼斯有限公司工作人員吳永生的陳述，證人鄧航、李鵬、康峰的證言，受理案件經(jīng)過，提取筆錄，贓物照片，楊志成的戶籍證明及其被抓獲經(jīng)過的說明，涉案VIP積分卡及透支消費(fèi)明細(xì)表，鄭州丹尼斯有限公司出具的證明及該公司電腦室崗位職責(zé)說明、相關(guān)情況說明，楊志成與鄭州丹尼斯有限公司訂立的勞動(dòng)合同等證據(jù)予以證明，足以認(rèn)定。
法院判決

鄭州市金水區(qū)人民法院一審認(rèn)為：
被告人楊志成原系鄭州丹尼斯有限公司人民路店2號館電腦員，負(fù)責(zé)維護(hù)公司電腦，不具有管理鄭州丹尼斯有限公司 VIP積分卡充值系統(tǒng)的職責(zé)。楊志成利用破譯VIP積分卡系統(tǒng)程序軟件的方法，進(jìn)入鄭州丹尼斯有限公司VIP積分充值系統(tǒng)，將作廢的VIP積分卡激活重新充值后用于個(gè)人消費(fèi)，其行為屬于以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物的盜竊行為，且盜竊數(shù)額特別巨大，已構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。楊志成及其辯護(hù)人關(guān)于楊志成的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪而不構(gòu)成盜竊罪的辯護(hù)意見不成立，不予采納。楊志成關(guān)于盜竊數(shù)額不足5萬元的辯護(hù)意見，與庭審查明的事實(shí)與證據(jù)不符，不予支持。辯護(hù)人認(rèn)為楊志成具有自首情節(jié)，應(yīng)依法從輕、減輕處罰。經(jīng)查，楊志成是在鄭州丹尼斯有限公司發(fā)現(xiàn)其利用被重新激活充值的 VIP積分卡進(jìn)行個(gè)人消費(fèi)，找其詢問情況時(shí)，才承認(rèn)了自己的犯罪事實(shí)，不符合自首的構(gòu)成要件，故對辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見不予支持。楊志成歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，可以酌情從輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于楊志成認(rèn)罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)，建議從輕處罰的辯護(hù)意見成立，予以采納。
據(jù)此，鄭州市金水區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第二百六十四條之規(guī)定，于2007年11月27日判決：
被告人楊志成犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，并處罰金10000元。
楊志成不服一審判決，向鄭州市中級人民法院提起上訴，其主要上訴理由是：包括上訴人在內(nèi)的鄭州丹尼斯有限公司電腦室的工作人員均有權(quán)進(jìn)入該公司VIP積分卡充值系統(tǒng)，上訴人系利用職位之便實(shí)施涉案犯罪行為。因此，上訴人的行為不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。一審判決定性錯(cuò)誤，請求二審依法改判。
鄭州市中級人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。
鄭州市中級人民法院二審認(rèn)為：
本案中，上訴人楊志成在實(shí)施涉案行為、非法占有本單位財(cái)物時(shí)，雖然在一定程度上確實(shí)利用了身為鄭州丹尼斯有限公司電腦室人員、易于接觸公司電腦的工作便利，但其既不具有主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的職責(zé)，也不具有管理本單位VIP積分卡充值系統(tǒng)的職責(zé)，亦不掌握VIP積分卡充值系統(tǒng)的程序密碼，其最終實(shí)現(xiàn)非法占有本單位財(cái)產(chǎn)的犯罪目的，是通過實(shí)施秘密竊取的盜竊行為，而非利用其自身職務(wù)上的便利。
鄭州市中級人民法院認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人楊志成犯盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人楊志成的上訴理由均不成立，不予采納。該院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，于2008年3月19日裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。（來源：司法案例研究）

以案說法：盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別

根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。根據(jù)刑法第二百七十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為已有的行為。
盜竊罪與職務(wù)侵占罪都是刑法第五章規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪。兩者的共同之處是：行為人主觀上都具有非法占有公私財(cái)物的犯罪目的，都侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)利。兩者的區(qū)別之處是：一、職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體，即只能是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。盜竊罪的主體則為達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的一般主體；二、職務(wù)侵占罪在客觀上表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為已有的行為，具體的非法占有行為方式多種多樣，包括竊取、騙取、直接侵吞等。盜竊罪在客觀上則表現(xiàn)為秘密竊取公私財(cái)物；三、職務(wù)侵占罪的犯罪對象是行為人所在單位的財(cái)物，而盜竊罪的犯罪對象則是不特定的公私財(cái)物。判斷上訴人楊志成的行為究竟構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于分析楊志成實(shí)施涉案犯罪行為時(shí)是否利用了自身的職務(wù)便利。
根據(jù)刑法第二百七十一條關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，利用自身的職權(quán)，或者利用自身因執(zhí)行職務(wù)而獲取的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。這里的“主管”，是指行為人在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；所謂“管理”，是指行為人對本單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé)，亦即對本單位財(cái)產(chǎn)具有一定的處分權(quán)；所謂“經(jīng)手”，是指行為人雖然不負(fù)有主管或者管理本單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要而在特定的時(shí)間、空間內(nèi)實(shí)際控制本單位財(cái)物。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，就必然要求行為人在非法占有本單位財(cái)產(chǎn)時(shí)，以其本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)限、職責(zé)為基礎(chǔ)，利用其對本單位財(cái)產(chǎn)具有一定的主管、管理或者經(jīng)手的職責(zé)，在實(shí)際支配、控制、處置本單位財(cái)物時(shí)實(shí)施非法占有行為。如果行為人僅僅是在自身工作中易于接觸他人主管、管理、經(jīng)手的本單位財(cái)物，或者熟悉作案環(huán)境，而利用上述工作中形成的便利條件秘密竊取本單位的財(cái)產(chǎn)，則不屬于“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。