一、如何確定外觀設計專利侵權

設計要部的確定

設計要部是外觀設計專利中設計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分 ，亦即設計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設計進行對比時，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構成相同或相近似的外觀設計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設計是不相同和不相近似的外觀設計，不構成侵權。

在專利權的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部；在權利的授予階段，審查人員也只注重外觀設計的整體效果；在授權公告中，國務院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通?？梢栽趯＠娴囊晥D中表現(xiàn)出來。

外觀設計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注意的主要視覺部位。實踐中，對要部確認的做法不盡一致，有的采用的是由權利人直接陳述的方法，有的采用的是由權利人和被控侵權人陳述、質(zhì)證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權利人的外觀設計中包含有能引起消費者注意的設計創(chuàng)新內(nèi)容是確定要部的基本原則。

相同或相近似外觀設計的判斷

實踐中，相同的外觀設計不難認定，只要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與專利產(chǎn)品的外觀設計進行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設計。比較困難的是相近似的外觀設計的認定。

外觀設計相近似是指被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為此即是彼。在判斷相近似的外觀設計時，普遍采用的是設計要部比較法。

關于設計要部在外觀設計相近似判斷中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認為設計要部相同或相近似，不論產(chǎn)品的其他部分是否相同或相近似，均應當認定是相同或相近似的外觀設計。另一種觀點認為，只有在設計要部相同或相近似，且設計要部是產(chǎn)品外觀的主要部分或者雖不是產(chǎn)品外觀的主要部分但產(chǎn)品的整體外觀相同或相近似時，才能認定為相近似的外觀設計；如果設計要部在產(chǎn)品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品整體外觀的辨認，不應當認定為相近似的外觀設計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認，是由兩種產(chǎn)品的整體外觀決定的，而是否構成設計要部取決于該外觀設計與公知在先設計的區(qū)別亦即外觀設計的獨創(chuàng)性，并不取決于該設計部分在整個產(chǎn)品外觀中占據(jù)的分量。如家具一類的大件產(chǎn)品，假設一個衣柜的外觀設計獲得了專利保護，其設計要部是門上的拉手，而被控侵權的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消費者施以一般注意進行整體觀察時不致對兩種衣柜產(chǎn)生混淆，在這種情況下，如果我們認定兩種家具的外觀設計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。

三要素的比對順序

依照專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定，外觀設計包括形狀外觀設計、圖案外觀設計、形圖結合外觀設計、形色結合外觀設計、圖色結合外觀設計和形圖色結合外觀設計。構成外觀設計的要素有三種，即外觀設計專利產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。在三要素中，形狀、圖案是基礎，色彩是附著在形狀、圖案之上的，脫離形狀和圖案的色彩不能單獨成為我國現(xiàn)行專利法中外觀設計專利保護的設計方案。從這個意義上講，色彩保護具有從屬性。

有鑒于此，在進行兩種產(chǎn)品的外觀設計比對時，一般應按照形狀、圖案、色彩的順序依次進行。在判斷形圖色結合的外觀設計是否相同或相似時，應當先判斷形狀是否相同或相似，如果形狀不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行圖案和色彩的比對；如果形狀相同或相似但該形狀屬于公知在先設計，應進一步判斷圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行色彩的比對；如果圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設計，再對色彩是否相同、相近似進行判斷，色彩不相同也不相近似的不構成相同或相近似的外觀設計，色彩相同或相近似的則構成相同或相近似的外觀設計 。在三要素中，形狀是最主要的，在侵權判定時應以對比形狀為主。如果產(chǎn)品的外觀形狀是專利權人首創(chuàng)，而被控侵權產(chǎn)品使用了該形狀并添加了圖案，則無論被控侵權產(chǎn)品添加了何種圖案，均應認定為侵權。

綜上所述，外觀設計專利侵權判定一般應當經(jīng)過以下步驟：在確定外觀設計專利權的保護范圍的基礎上，審查被控侵權人有無未經(jīng)權利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，若有，再將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人獲得專利的外觀設計進行對比，判斷被控侵權產(chǎn)品的外觀設計是否落入了權利人外觀設計專利權的保護范圍，如果被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人專利產(chǎn)品的外觀設計相同或者相近似，即被認為是落入了外觀設計專利權的保護范圍，構成外觀設計專利侵權。具體地說，屬于以下情況的，應認定被控侵權人侵犯了權利人的外觀設計專利權：產(chǎn)品相同且外觀設計相同；產(chǎn)品相同且外觀設計相近似；產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設計相同；產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設計相近似。

二、專利被侵權如何維權

（一）侵犯專利權，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；

（二）不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴；

（三）不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設區(qū)的市人民政府設立的管理專利工作的部門；

（四）進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照《民事訴訟法》向人民法院起訴；

（五）向“12312”保護知識產(chǎn)權舉報投訴服務中心投訴。