一、如何判定專利侵權(quán)行為

對于專利行為的侵權(quán)判定，主要包括以下幾個方面：

(一)侵犯的對象應(yīng)當(dāng)是在我國享有專利權(quán)的有效專利。首先，鑒于專利權(quán)的地域性，有效專利一般應(yīng)當(dāng)是指獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利。其次，鑒于專利權(quán)的時效性，只有在規(guī)定保護(hù)期內(nèi)未因繳費、無效宣告、放棄等原因失效的專利權(quán)才是有效專利。需要注意的是，如果一項專利權(quán)由于某些原因被宣告無效，則該專利權(quán)將被視為自始不存在，因此即使有他人在前已經(jīng)實施也不夠成專利侵權(quán)。

(二)有違法行為存在。即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，有以營利為目的實施專利的行為。

需要注意的是，專利法第六十三條規(guī)定了5種不認(rèn)為是侵權(quán)的行為，是專利侵權(quán)責(zé)任的例外規(guī)定，如果行為人不能舉證以此作為抗辯理由，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成專利侵權(quán)，并依法承擔(dān)責(zé)任。

(三)行為人主觀上有過錯。侵權(quán)人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實施該行為;所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權(quán)的行為。但也有例外，例如專利法第六十三條第二款就規(guī)定，即使行為人主觀無過錯，也構(gòu)成專利侵權(quán)，只是不承擔(dān)賠償責(zé)任罷了。

(四)應(yīng)以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。專利法第十一條規(guī)定：發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得實施其專利，而實施即是不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。因此，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的也應(yīng)是判斷專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。

二、怎么收集專利侵權(quán)證據(jù)

專利權(quán)人要收集的證據(jù)，大致有如下幾個方面：

1、有關(guān)侵權(quán)者情況的證據(jù)。

常言道，知己知彼，百戰(zhàn)百勝。因此，侵權(quán)者確切的名稱、地址、企業(yè)性質(zhì)、注冊資金、人員數(shù)、經(jīng)營范圍等情況，都是專利權(quán)人首先應(yīng)了解的。了解這些情況對專利權(quán)人對付專利侵權(quán)應(yīng)采取什么樣的策略是很重要的。

2、有關(guān)侵權(quán)事實的證據(jù)。構(gòu)成專利侵權(quán)的前提是必須要有侵權(quán)行為。因此，證明侵權(quán)者確實實施了侵犯專利權(quán)的行為的證據(jù)在處理侵權(quán)過程中是至關(guān)重要的。這些方面的證據(jù)有侵權(quán)物品的實物、照片、產(chǎn)品目錄、銷售發(fā)票、購銷合同等。

3、有關(guān)損害賠償?shù)淖C據(jù)。

專利權(quán)人可以向侵權(quán)者要求損害賠償。要求損害賠償?shù)慕痤~可以是專利權(quán)人所受的損失。但專利權(quán)人要提供證據(jù)，證明因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，自己專利產(chǎn)品的銷售量減少，或銷售價格降低，以及其他多付出的費用或少收入的費用等損失。

要求損害賠償?shù)慕痤~也可以是侵權(quán)者因侵權(quán)行為所得的利潤。專利權(quán)人要提供證據(jù)，證明侵權(quán)者的銷售量、銷售時間、銷售價格、銷售成本及銷售利潤等。以此為依據(jù)，計算侵權(quán)者所得的利潤。

要求損害賠償?shù)慕痤~還可以是不低于專利權(quán)人與第三人的專利許可證貿(mào)易的專利許可費。為此，專利權(quán)人要提供已經(jīng)生效履行的與第三人的專利許可證協(xié)議。

如何收集上述證據(jù)，是外國專利權(quán)人比較頭痛的一個問題。

一般來說，有些證據(jù)專利權(quán)人可以自己收集，也可委托在中國的合資企業(yè)、獨資企業(yè)或辦事處收集，但最好的辦法是委托中國的專利律師進(jìn)行侵權(quán)調(diào)查，收集證據(jù)。中國律師有律師執(zhí)照，懂得法律，調(diào)查取證比較方便。

至于侵權(quán)者侵權(quán)利潤的確切證據(jù)，有時無法得到。在進(jìn)行訴訟時，可以先提供一些粗略的證據(jù)，待確定專利侵權(quán)后，可以請求法院對侵權(quán)者進(jìn)行查帳，以確定侵權(quán)利潤。然后，在此基礎(chǔ)上，再計算出侵權(quán)者應(yīng)付的賠償金額。