案情簡介：制造并且銷售是否侵犯專利先用權(quán)

莊某是專利號為ZL93114279．名稱為“宣紙印品及其膠印制版、印刷方法”的發(fā)明專利的專利權(quán)人。該專利生效日是1995年12月30日。1993年12月15日，莊某與另一莊某深圳天明美術(shù)印刷有限公司（以下簡稱天明公司）簽訂了專利申請技術(shù)實(shí)施許可合同書。合同第二項(xiàng)規(guī)定，該許可合同包括三年內(nèi)的全國獨(dú)家許可和三年后的普遍實(shí)施許可，全國獨(dú)家許可的時間為自合同簽訂之日起三年。該合同的第五項(xiàng)規(guī)定，在本專利申請技術(shù)被授以專利權(quán)以后，天明公司有權(quán)阻止任何第三方對該授權(quán)專利技術(shù)的侵權(quán)行為，并可與莊某一起通過訴訟要求侵權(quán)方予以賠償。1996年4月4日，莊某從被告中國A公司（以下簡稱A公司）銷售部購得一張宣紙膠印國畫芯——婁師白的小鴨圖（以下簡稱《小鴨圖》），并認(rèn)為該產(chǎn)品及該產(chǎn)品的制造方法落入了莊某專利的保護(hù)范圍。其制造和銷售該產(chǎn)品的行為違反了《中華人民共和國專利法》第十一條的規(guī)定，侵犯了莊某的專利權(quán)，故請求法院判令A(yù)公司停止侵權(quán)，賠償損失30萬元，公開賠禮道歉、消除影響，支付訴訟費(fèi)和其他費(fèi)用。

法院判決：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)

依據(jù)《專利法》規(guī)定，一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造在被授予專利權(quán)后，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造、銷售其專利產(chǎn)品，或以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，使用其專利方法。但《專利法》還規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備的，具有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用，而不需要征得專利權(quán)人許可的先用權(quán)，其行為不視為侵權(quán)。也就是說，即使被控侵權(quán)產(chǎn)品《小鴨圖》在莊某專利申請日之后印制，也不能據(jù)此否定被告在莊某專利申請日之前已經(jīng)作好制造的必要準(zhǔn)備。相反，莊某也并無證據(jù)推翻被告關(guān)于《小鴨圖》印制于莊某專利申請日之前的證據(jù)。因此，可以確認(rèn)，被告在莊某專利申請日——1993年11月15日前，已經(jīng)制造與莊某專利獨(dú)立權(quán)利要求1相同或等同的產(chǎn)品。另外，莊某專利獨(dú)立權(quán)利要求1所要求保護(hù)的產(chǎn)品，是用通用膠印方法，在通用膠印機(jī)上印制而成。因此，對于所屬技術(shù)領(lǐng)域的工程技術(shù)人員而言，只要能夠用通用膠印方法，在通用膠印機(jī)上印制宣紙印品，那么，利用現(xiàn)有膠印機(jī)印制宣紙印品，應(yīng)是輕而易舉的。也就是說，在本案中判斷被告是否超出莊某范圍繼續(xù)制造，應(yīng)以被告在莊某專利申請日之前，所具有的膠印設(shè)備的生產(chǎn)能力而定。而被告的宣紙膠印制品均是在原有膠印設(shè)備上印制而成，并未超出原有范圍。所以，被告對于莊某專利獨(dú)立權(quán)利要求1享有先用權(quán)的抗辯成立。

律師說法：如何認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)

《專利法》規(guī)定先用權(quán)，是從歷史和技術(shù)發(fā)展的角度出發(fā)，同樣的發(fā)明創(chuàng)造可能先后產(chǎn)生?！秾＠ā芬?guī)定，專利權(quán)被授予首先向?qū)＠痔峤缓戏ㄉ暾埖膯挝换騻€人，而對于在專利申請日之前已經(jīng)制造出相同產(chǎn)品或已經(jīng)作好制造準(zhǔn)備的單位或個人，如果禁止其繼續(xù)制造該種產(chǎn)品，使其前期投資作廢，則顯失公平。然而，如果僅允許具有先用權(quán)的單位或個人，在原有范圍內(nèi)繼續(xù)其制造行為，而禁止其銷售行為，那么，具有先用權(quán)的單位或個人，不僅其前期投資得不到保護(hù)，而且還會招致更大的損失。這從根本上違背了先用權(quán)原則。應(yīng)該說，繼續(xù)制造只是部分地實(shí)現(xiàn)了先用權(quán)，而完成銷售才能完整體現(xiàn)先用權(quán)。因此，具有先用權(quán)的單位或個人，在原有范圍內(nèi)繼續(xù)其制造的行為，以及銷售其依先用權(quán)制造的相同的產(chǎn)品的行為，均不應(yīng)當(dāng)視為侵犯專利權(quán)。所以，本案中被告的制造和銷售行為不應(yīng)視為侵犯了莊某專利的獨(dú)立權(quán)利要求1所要求保護(hù)的專利權(quán)。

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