一、怎樣保護(hù)基因?qū)＠?/strong>

人們從自然界找到以天然形態(tài)存在的物質(zhì)，僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，屬于專利法第二十五條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”，不能被授予專利權(quán)。但是，如果是首次從自然界分離或提取出來的物質(zhì)，其結(jié)構(gòu)、形態(tài)或者其他物理化學(xué)參數(shù)是現(xiàn)有技術(shù)中不曾認(rèn)識(shí)的，并能被確切地表征，且在產(chǎn)業(yè)上有利用價(jià)值，則該物質(zhì)本身以及取得該物質(zhì)的方法均可依法被授予專利權(quán)。

由此可見，我國目前對基因產(chǎn)品的專利性態(tài)度是認(rèn)為經(jīng)過人為（分離或提純）作用而產(chǎn)生的基因，若符合專利法上的三性要求，基因及基因方法都是可專利的。我國不同意對基因結(jié)構(gòu)和排序發(fā)現(xiàn)給予專利保護(hù)的。以免以后的許多相關(guān)研究、實(shí)用工作受到制約。我國的規(guī)定還是要求申請者同時(shí)出示基因結(jié)構(gòu)排序和實(shí)用性內(nèi)容（比如說有確切功能的蛋白質(zhì)），具備了確定的實(shí)用性才能取得專利。

專利局將基因及相關(guān)的蛋白質(zhì)作為一種化合物予以專利保護(hù)。我國專利法第25條同時(shí)還規(guī)定了對疾病的診斷和治療方法不實(shí)行專利保護(hù)，這樣會(huì)使得如果某種基因作為診斷疾病的方法將不受專利法的保護(hù)。這也是世界上大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。為了保障人民健康和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，醫(yī)生能夠自由地利用各種先進(jìn)方法來診斷治療疾病，將診斷或治療疾病的方法排除在專利法的客體之外，是合乎多數(shù)人的利益和我國國情的。

二、基因診療方法的專利保護(hù)

我國《專利法》第25條第3項(xiàng)規(guī)定，對“疾病的診斷和治療方法”不授予專利。因此，包括利用基因技術(shù)在內(nèi)的所有“疾病的”診療方法不在專利保護(hù)之列。但非診斷和治療目的的生理參數(shù)測定方法以及為診療而使用的藥物、醫(yī)療器具等，在我國仍可以獲得專利保護(hù)。

我國目前不對疾病診療方法授予專利權(quán)，其原因主要在于：

第一，從人道主義出發(fā)認(rèn)為，醫(yī)生的職責(zé)和醫(yī)院的性質(zhì)帶有強(qiáng)烈的社會(huì)公益色彩，不宜過分強(qiáng)調(diào)商業(yè)營利的動(dòng)機(jī)；

第二，以人體為實(shí)施對象的疾病診療方法受個(gè)體特質(zhì)影響較大，因而缺乏可重復(fù)性，無法達(dá)到專利實(shí)用性的要求。但后一原因已不構(gòu)成拒絕授予基因診療方法專利權(quán)的充分理由，因?yàn)榫彤?dāng)今基因技術(shù)而言，使基因診療方法在不同個(gè)體的疾病診療中重復(fù)再現(xiàn)困難并不大。

另外我國衛(wèi)生行政部門已對全國醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出了盈利性和非盈利性的區(qū)分。針對上述兩個(gè)變化，國家專利局在專利審查實(shí)踐中對基因診療方法的專利申請已有所松動(dòng)。不過，我國人口眾多、醫(yī)療水平落后、醫(yī)療費(fèi)用偏高的國情，是政策制定者決定是否在該領(lǐng)域?qū)嵤＠Ｗo(hù)時(shí)所須思考的另一左右因素。