魏劍嘯律師解答：

你好，針對你提出的問題，給予以下解答：
首先，如何預防侵犯軟件著作權(quán)
開發(fā)軟件，經(jīng)常要研究、參考他人已存在的軟件，研究、參考他人軟件的一個有效的方法就是所謂的“還原工程”方法。

從版權(quán)法的原理來看，只有idea的表達受版權(quán)保護，而idea本身不受保護，所以關(guān)鍵是要把握住還原的結(jié)果只能是idea而不能是idea的表達。

軟件開發(fā)企業(yè)進行“還原工程”務必要十分謹慎，以免誤入他人權(quán)利的領(lǐng)地。

一旦被指控侵權(quán)，合理的辯解一般有兩個，其一是想辦法證明自己的軟件與他人的軟件有本質(zhì)差異，屬于不同的軟件，因此談不上誰侵犯誰的權(quán)利；

其二是證明自己沒有接觸過對方的軟件，被指控的軟件是自己獨立開發(fā)的，即便它與對方的軟件存在實質(zhì)性相似也不構(gòu)成侵權(quán)。

按照這種方法，開發(fā)人員從一開始就應當有意識地采取一些措施，以備日后可能發(fā)生的侵權(quán)糾紛。

在長期的版權(quán)實踐中，計算機軟件版權(quán)方面逐步形成了一些用來判斷侵權(quán)行為的標準，比較著名的有：
1、傳統(tǒng)標準“鏡象復制”法
以鏡子反射原理來判斷的傳統(tǒng)鏡象標準往往不能有效地打擊版權(quán)侵權(quán)活動，因為一般來說，不會有全部一樣的計算機程序和文檔。

2、“實質(zhì)相似性加接觸”標準
實質(zhì)相似性有兩類：一是文字成分的相似，以程序代碼中引用的百分比為依據(jù)；

二是非文字成分的相似，強調(diào)應該以整體上的相似作為確認兩個之間實質(zhì)上相似的根據(jù)。

所謂整體上的相似是指程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。

接觸是指被控方曾有“看到或復制對方版權(quán)作品”的機會。

實質(zhì)相似和接觸結(jié)合起來即構(gòu)成判斷是否侵犯軟件版權(quán)的標準。

3、“結(jié)構(gòu)、順序與組織”標準（美國sso標準）
結(jié)構(gòu)（structure）是一個程序中的各個組成部分，如指令、語句、程序段、子程序和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等、順序（sequence）是讓計算機先執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)，后執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)的前后次序，即程序中的處理流程。

組織（organization）是指這些結(jié)構(gòu)之間、流程之間以及結(jié)構(gòu)和流程之間的相互關(guān)系（如層次嵌套關(guān)系、調(diào)用從屬關(guān)系、串行并行關(guān)系等）的總體安排。

在判斷中通常將程序的結(jié)構(gòu)、順序、組織相似作為認定兩項程序之間存在實質(zhì)相似性的準繩。

這些標準在立法實踐中尚未得到完全認可，但是司法實踐中已在應用，尤其在美國，由于英美法系采用判例法制度審理案件，這些標準在司法審判中起了很大的作用。

在這種情況下，軟件開發(fā)人員必須進行自我保護，通常采取的措施主要有：
（1）開發(fā)人員應能夠列舉出本程序與他人程序之間存在的不同點，可以通過程序的空間、子程序與模塊、程序語句及操作系統(tǒng)的信息接口等方面來比較。

（2）開發(fā)人員能夠指出本程序中的重大改進，并且能說明這些改進對于實現(xiàn)程序的功能和改善程序的性能所起的積極作用，即：以證據(jù)說明所開發(fā)的程序包含了本企業(yè)軟件編程人員的創(chuàng)造性勞動。

（3）在開發(fā)過程中，將全部工作文檔化。

文檔是訴訟中的重要證據(jù)，每個文檔產(chǎn)生的時間都應當準確記載，文檔越多、越詳細，文檔之間越能相互協(xié)調(diào)，連貫統(tǒng)一，對證明軟件的獨創(chuàng)性越有利。

（4）在論述中應明確指出硬件對程序設(shè)計的限制。

如果開發(fā)人員能證明程序的相同點或相似點是由于存在思想概念__表達同一性，那么承擔侵權(quán)責任的可能性就幾乎沒有了。

（5）在編程中開發(fā)人員應盡量避免采用相同的界面信息。

例如對屏幕顯示，在保持簡便性和清晰性的前提下，盡可能地改變顯示的順序、命令、菜單、圖象、應答詞等，至少在外部形式上避免雷同和相似。

（6）說明軟件人員在開發(fā)過程中處于封閉狀態(tài)，并未接觸過對方的版權(quán)作品，完全是利用本單位的物質(zhì)條件、發(fā)揮個人智慧創(chuàng)造的智力成果。

在與他人發(fā)生軟件版權(quán)糾紛時，企業(yè)和軟件開發(fā)者通過上述措施，可以達到以下目的：
被控作品中雖然包含了對方作品中的獨創(chuàng)性成果，但被控方證明自己也是獨立創(chuàng)作的，而非復制的，則這種包含是創(chuàng)作上的巧合，不屬于侵權(quán)。

被控作品中包含了對方作品中的非獨創(chuàng)性成果，就是說這部分內(nèi)容雖然在雙方作品中相同，但它可能是公有領(lǐng)域內(nèi)的素材、知識，故不存在侵犯版權(quán)的問題。

如果被控作品中以獨創(chuàng)性的方式包含了對方作品中獨創(chuàng)性成果，則也有兩種可能性：一是被控的作品已構(gòu)成全新的再創(chuàng)作，不構(gòu)成侵權(quán)；

二是被控作品尚達不到全新創(chuàng)作的程度，因此侵犯了對方的改編權(quán)和
其次，如何計算侵犯軟件著作權(quán)的賠償
計算機軟件侵權(quán)直接損失的確定方法：
1、可得利潤損失法
以權(quán)利人在被侵權(quán)期間可得利潤的減少作為權(quán)利人的損失。

其計算公式為：損失額=軟件的單位平均利潤×（月標準銷售量×侵權(quán)時間（月數(shù)）-在被侵權(quán)期間的實際銷售量）。

使用這種方法計算比較復雜，主要問題有：
（1）月標準銷售量的確定。

如果軟件投放市場后銷售情況較好，呈上升趨勢，則要以被侵權(quán)前最后一個月的正常銷售量作為月標準銷售量。

如果軟件投放市場后，銷售量不具上升趨勢，而是上下波動，則可取其被侵權(quán)的月平均銷售量。

（2）侵權(quán)開始時間的確定。侵權(quán)時間對于損失額的計算很關(guān)鍵，但由于各種因素的影響，很難確定。

知識產(chǎn)權(quán)律師認為，如果可以查明盜版上市時間；

如不能確定盜版上市時間，在市場上沒有較大的不利于該類軟件銷售的情況下，可將軟件銷售量銳減的月份作為侵權(quán)的開始時間。

（3）軟件的單位平均利潤應是凈利潤，而不是毛利潤。

這種計算方法的優(yōu)點是所得出的損失額比較接近于實際損失，且適用范圍廣，可用來計算大部分軟件侵權(quán)案的侵權(quán)損失額。

不足之處是沒有考慮到市場因素的影響，當市場變化較大時，不宜采用這種方法。

2、侵權(quán)獲利法
即以侵權(quán)者侵權(quán)所獲利潤作為權(quán)利人的損失。

在實踐中，這種計算方法運用得比較少。

主要是因為，對侵權(quán)者的銷售情況取證困難，不易確定侵權(quán)者的真實獲得情況。

其次，計算機軟件屬知識密集型產(chǎn)業(yè)，開發(fā)費用大，投資高，但復制卻比較容易。

一份不加的軟件一經(jīng)銷出，就無法控制其再行復制的傳播范圍了。

僅以查獲的非法利潤所得作為權(quán)利人的損失，顯然是不客觀的。

另外，從社會效果來看，如果僅判定侵權(quán)者賠償已查明的非法收益，那么對他來講是無關(guān)痛癢的，甚至還可獲得未被發(fā)現(xiàn)的非法收入，因此就不利于打擊侵權(quán)者的違法行為。

如果權(quán)利人與侵權(quán)者的銷售地區(qū)不在一個區(qū)域，侵權(quán)者的侵權(quán)行為對于權(quán)利人的銷售情況影響不大，在不知道許可使用費的情況下，可以采用這種方法。

當然，這就需要對侵權(quán)者的銷售情況進行深入、細致的調(diào)查，確定查清侵權(quán)者的獲利情況。

3、計算機軟件侵權(quán)間接損失的范圍
軟件侵權(quán)所造成的間接損失主要為權(quán)利人行使軟件作品著作權(quán)的可得利益損失。

這些損失包括權(quán)利人喪失的市場份額及市場競爭力上的削弱，以及商業(yè)信譽的損失。

此外，對于用制止侵權(quán)行為的合理費用也應計算在內(nèi)。

在實踐中，制止侵權(quán)行為的合理費用的范圍一般包括：
（1）合理的律師費用；

（2）調(diào)查取證及為制止侵權(quán)行為所支付的正當差旅費等；

（3）為舉證而查閱、復印有關(guān)資料而支付的合理費用；

（4）合理的鑒定費以及辦理證據(jù)保全公證費用等其他合理費用。

4、司法確定的賠償額范圍及最低賠償額的適用
鑒于計算機軟件侵權(quán)訴訟的特點，在很多情況下，侵權(quán)行為人造成了侵權(quán)后果，給權(quán)利人造成的實際損失和侵權(quán)行為人的侵權(quán)獲利由于多種原因并不易查清。

當事人對此舉證及人民法院查明有關(guān)事實也是十分繁雜、浩大的工程。

因此，對無法查清實際損失或營利數(shù)額的，可以按一個規(guī)定的范圍確定賠償數(shù)額。

根據(jù)各地經(jīng)驗，對侵犯他人計算機軟件著作權(quán)的，賠償額為人民幣1萬元到30萬元幅度掌握。

在此范圍內(nèi)，根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、后果、過錯程度等進行確定。

對計算機軟件著作權(quán)人權(quán)按照上述賠償范圍最低數(shù)額要求賠償?shù)模桓娴男袨橛謽?gòu)成侵權(quán)，人民法院可以不作有關(guān)侵權(quán)損失的調(diào)查，可直接按照該數(shù)額判令被告承擔賠償責任。

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