魏劍嘯律師解答：

你好，針對(duì)你提出的著作權(quán)問(wèn)題，給予以下解答：
首先，何時(shí)構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)
在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件中，法官一般將注意力依次集中在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人據(jù)以提起訴訟的權(quán)利是否有效，行為人被指控的行為存在與否和性質(zhì)，行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等三個(gè)問(wèn)題上。

其中最重要的是對(duì)“侵權(quán)行為”的認(rèn)定。

對(duì)于侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的案件也是如此。

計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。

計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。

文檔，是指用自然語(yǔ)言或者形式化語(yǔ)言所編寫(xiě)的文字資料和圖表，用來(lái)描述程序的內(nèi)容，組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開(kāi)發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶手冊(cè)等。

計(jì)算機(jī)軟件明顯區(qū)別于其他著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，它具有技術(shù)性、依賴性和多樣性等特點(diǎn)。

計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)性是指其創(chuàng)作開(kāi)發(fā)的高技術(shù)性，需要借助現(xiàn)代化高技術(shù)和高科技工具生產(chǎn)創(chuàng)作。

依賴性講的是人們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的感知依賴于計(jì)算機(jī)的特性，計(jì)算機(jī)程序不能被人們所直接感知，它的內(nèi)容只能依賴計(jì)算機(jī)等專用設(shè)備才能被充分表現(xiàn)出來(lái)，才能被人們所感知。

多樣性說(shuō)的是計(jì)算機(jī)軟件表達(dá)形式的多樣性，其既能以源代碼表達(dá)，還可以目標(biāo)代碼和微碼等表達(dá)。

計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)性決定了認(rèn)定侵犯軟件著作權(quán)行為的專業(yè)性強(qiáng)，技術(shù)問(wèn)題與法律問(wèn)題互相交織；

計(jì)算機(jī)軟件的依賴性要求法院在審理侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案件的過(guò)程中，不能僅靠人的感覺(jué)器官去判斷被控侵權(quán)軟件與被侵權(quán)軟件的關(guān)系，而要借助計(jì)算機(jī)等專用設(shè)備進(jìn)行運(yùn)行、演示和比較；

計(jì)算機(jī)軟件的多樣性決定了審理軟件著作權(quán)糾紛案件的關(guān)鍵在于抓住軟件的源程序和開(kāi)發(fā)文檔。

其次，如何計(jì)算著作權(quán)侵權(quán)賠償

侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法有下列三種：
第一，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失計(jì)算賠償數(shù)額。

在司法實(shí)踐中，具體的操作方法是以權(quán)利人因侵權(quán)軟件在市場(chǎng)上銷售而減少的銷售量乘以每份軟件的利潤(rùn)（指原告的利潤(rùn)），所得之積即為權(quán)利人的實(shí)際損失。

這種計(jì)算方法的優(yōu)點(diǎn)是，在理論上損失多少就賠償多少，完全符合全部賠償?shù)脑瓌t。

但是，這種計(jì)算方法在實(shí)際操作中存在以下問(wèn)題：（1）權(quán)利人因被侵權(quán)遭受的損失大小——即被侵權(quán)軟件的銷售量的減少數(shù)額不易量化。

24被侵權(quán)軟件銷量的減少數(shù)額等于應(yīng)售出的被侵權(quán)軟件數(shù)量減去實(shí)際售出的被侵權(quán)軟件數(shù)量之差。

但是，確定應(yīng)售出的被侵權(quán)軟件數(shù)量，卻不是一件容易的事。

有的法院以侵權(quán)行為發(fā)生之前被侵權(quán)軟件實(shí)際的月銷量為基準(zhǔn)，然后根據(jù)月銷量曲線變化計(jì)算侵權(quán)行為發(fā)生之后應(yīng)售出的軟件數(shù)量。

實(shí)際上，一個(gè)軟件投放市場(chǎng)后，其銷量一般是從少到多，再?gòu)亩嗟缴傩纬梢粭l拋物線，同時(shí)其銷量如何在很大程度上又受到許多主客觀因素的限制，軟件本身的成熟程度、潛在用戶數(shù)量、使用效益、經(jīng)濟(jì)生命及當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況等都有可能影響軟件的銷量。

25對(duì)于這么多因素進(jìn)行綜合考慮之后才能估算出應(yīng)售出的被侵權(quán)軟件數(shù)量，而這個(gè)估算值是否科學(xué)、合理，仍然有待檢驗(yàn)。

（2）將侵權(quán)行為與其他眾多導(dǎo)致被侵權(quán)軟件銷量減少的因素剝離開(kāi)來(lái)，并精確地計(jì)算可以歸因于侵權(quán)行為的銷量減少數(shù)額，即用具體、明確的證據(jù)證明銷量的減少與侵權(quán)行為存在因果關(guān)系，對(duì)原告而言往往的確是勉為其難。

（3）對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生之后被侵權(quán)軟件銷量顯著減少的情況，可以運(yùn)用這種計(jì)算方法，但是對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生之后被侵權(quán)軟件銷量并沒(méi)有明顯變化（甚至有時(shí)反而大幅度增加）的情形，就不能套用本計(jì)算公式了。

第二，按照侵權(quán)人的違法所得計(jì)算賠償數(shù)額。

這種損害賠償?shù)挠?jì)算公式是：將侵權(quán)軟件的銷量乘以售出每份侵權(quán)軟件所獲的利潤(rùn)（即侵權(quán)軟件的售價(jià)減去制作、銷售侵權(quán)軟件的成本）。

這種計(jì)算方法的長(zhǎng)處是將侵權(quán)人所獲利潤(rùn)推定為被侵權(quán)人的損失，在被侵權(quán)人的損失難以確定而侵權(quán)人的所得利益可以查明時(shí)有利于及時(shí)解決糾紛。

侵權(quán)人因侵權(quán)所獲收益在本質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美姆懂?，根?jù)民法基本原理，被侵權(quán)人可以主張侵權(quán)人返還不當(dāng)?shù)美?，被侵?quán)人此時(shí)當(dāng)然不得再主張侵權(quán)損害賠償，否則就會(huì)雙重獲利。

在著作權(quán)法中，侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的不當(dāng)?shù)美划?dāng)作損害賠償?shù)耐贫?，雖然在稱謂和形式上與不當(dāng)?shù)美兴煌?，但?duì)平衡已經(jīng)失衡的利益關(guān)系所起的作用是相同的，同樣可以實(shí)現(xiàn)公平、正義的法律調(diào)整目標(biāo)。

正是由于此種計(jì)算方法在本質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美姆懂?、系侵?quán)損害賠償?shù)耐贫ǎ溥m用的前提是用第一種方法難以計(jì)算實(shí)際損失，如果用第一種方法能夠計(jì)算實(shí)際損失，就沒(méi)有必要適用第二種計(jì)算方法。

然而，這種計(jì)算方法與第一種計(jì)算方法一樣，都是有利有弊，并非“放諸四海而皆準(zhǔn)”。

這種計(jì)算方法的局限性體現(xiàn)在如下兩點(diǎn)：（1）盡管侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益的證明相對(duì)于被侵權(quán)人的實(shí)際損失要容易一些，但在有些情況下前者也未必能夠全部或基本查明。

軟件極易復(fù)制、銷毀，復(fù)制過(guò)程簡(jiǎn)單、迅速，侵權(quán)人往往采取秘密方法成批復(fù)制或者根據(jù)顧客需要現(xiàn)場(chǎng)復(fù)制銷售，而訴訟舉證的往往是現(xiàn)場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)或證據(jù)保全的極少數(shù)量；

侵權(quán)人銷售發(fā)票記載往往并不寫(xiě)明是什么軟件，有的干脆就不寫(xiě)“軟件”，只標(biāo)明“服務(wù)費(fèi)”字樣；

有的是將軟件隨機(jī)贈(zèng)送軟件或者連同硬件“一攬子”銷售；

對(duì)于財(cái)務(wù)制度不健全、對(duì)產(chǎn)品的銷售情況沒(méi)有詳細(xì)賬目可查的企業(yè)，侵權(quán)軟件復(fù)制、銷售情況更是無(wú)從查起。

26（2）如果侵權(quán)人采取比被侵權(quán)軟件銷售價(jià)格低的價(jià)格銷售侵權(quán)軟件，盡管其獲得的利潤(rùn)不大，但對(duì)被侵權(quán)軟件的市場(chǎng)沖擊較大，被侵權(quán)人所遭受的損失肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于侵權(quán)人所獲得的利潤(rùn)，此時(shí)仍將侵權(quán)人的違法所得推定為被侵權(quán)人的實(shí)際損失，將明顯有悖于損害賠償制度所追求的公平、正義理念。

第三，適用法定賠償制度。
法定賠償是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害賠償中一個(gè)比較有特色的制度。

該制度的具體內(nèi)容是指，法律預(yù)定一個(gè)賠償數(shù)額的幅度，在難以確定被侵權(quán)人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得時(shí)，在法定的賠償幅度內(nèi)由法官根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)確定一個(gè)具體的賠償數(shù)額。

法定賠償適用的前提條件是難以適用前述的第一種和第二種損害賠償?shù)挠?jì)算方法。

如前所述，第一種和第二種計(jì)算方法都有其適用的條件和范圍，并且可能存在這兩種計(jì)算方法都無(wú)法適用的案件，此時(shí)應(yīng)由法官根據(jù)案件具體情況自由裁量，最終確定一個(gè)具體的賠償數(shù)額。

法定賠償?shù)膬?yōu)勢(shì)是在原告無(wú)法舉證證明其實(shí)際損失或者被告的侵權(quán)獲益，并且法官也無(wú)法查明這兩者的時(shí)候，免除原告在計(jì)算賠償數(shù)額方面的舉證責(zé)任，迅速了結(jié)糾紛。

不過(guò)，法定賠償制度賦予了法官過(guò)大的自由裁量的空間，為了防止法官自由裁量權(quán)的濫用，保證公平、合理地確定賠償數(shù)額，有必要強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：（1）不能動(dòng)輒適用法定賠償，要恪守其適用的前提——即確實(shí)無(wú)法用前述兩種方法計(jì)算賠償數(shù)額。

例如，不能僅僅因?yàn)榭垩旱角謾?quán)人少數(shù)幾盤(pán)侵權(quán)軟件，就主觀地認(rèn)為侵權(quán)人的違法所得無(wú)法確定，只有經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查證實(shí)侵權(quán)人在其他時(shí)間、地點(diǎn)也實(shí)施過(guò)侵權(quán)行為但具體數(shù)量無(wú)法查清時(shí)，才能適用法定賠償制度。

（2）在適用法定賠償時(shí)，并非完全不考慮第一種和第二種損害賠償計(jì)算方法中所考慮的因素。

如果法官能夠考慮被侵權(quán)軟件的成熟程度、使用效益、侵權(quán)人的大致收益等情況，便能夠在一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上更好地行使自由裁量權(quán)，不至于與實(shí)際情況相距甚遠(yuǎn)。

（3）侵權(quán)情節(jié)包括侵權(quán)的手段、時(shí)間、范圍、侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)性質(zhì)和程度等具體情況。

侵權(quán)的手段愈惡劣、時(shí)間愈長(zhǎng)、影響范圍愈大、過(guò)錯(cuò)程度愈深，對(duì)被侵權(quán)人造成的損失往往愈大，法定賠償數(shù)額應(yīng)相應(yīng)地予以提高。

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